مساله لاشه كشتيهاي غرق شده در درياي آزاد از نظر حقوق بين الملل
مقدمه
در25 اوت 1985 درآبهاي درياي آزاد مقابل بندر (استاند) دربلژيك يك كشتي مسافر بري آلماني
به ظرفيت 15000 تن با يك كشتي باربري فرانسوي به نام مون لوئي تصادف كرد ودر نتيجه كشتي
فرانسوي غرق شد ولي كشتي آلماني به راه خود ادامه داد و به مقصد رسيد .
اين حادثه يك تصادم معمولي دريايي بود ولي بعد از اين كه معلوم شد كشتي غرق شده حامل بار
خطر ناك راديوآ كتيوبه مقصد شوروي بوده است موضوع به صورت مسئله نگران كننده براي دولت
بلژيك و سازمان هاي محيط زيست درآمد 0
دولت بلژيك بلافاصله ازدولت فرانسه و كمپاني صاحب كشتي تقاضا كرد كه اقدام به جمع آوري
بشكه هاي حامل مواد خطر ناك بنمايند چندموسسه خصوصي مامور اين كار شدند و كار به جمع آوري
بشكه هاي حامل مواد راديو آ كتيو در شرايط مشكل جوي انجام گرديد0
در28 اوت دولت بلژيك از فرانسه و كمپاني صاحب كشتي خواست كه لاشه كشتي غرق شده را كه
مخاطراتي در راههاي دريايي بوجود مي آورد از محل حادثه بيرون بكشند 0با وجودي كه فرانسه
قول انجام اين كارها راداده بود كمپاني فرانسه در16 اكتبر اعلام داشت كشتي مون لوئي در
درياي آزاد غرق شده و كمپاني مسئوليتي بابت لاشه آن ندارد ولي حاضر است در مخارج بيرون
كشيدن آن درحدود وجوه صندوق تضميني كه بر اساس كنوانسيونهاي دريايي بين المللي تشكيل شده
است شركت كند0
دولت بلژيك با اظهار تاسف از رويه فرانسه دراين مورد راسا" مبادرت به بيرون كشيدن لاشه
كشتي نمود و 300 ميليون فرانك هزينه آن راپرداخت 0
مسائل حقوقي
البته حادثه كشتي مون لوئي مسائل حقوقي متعددي را درزمينه حمل و نقل مواد خطر ناك و راديو
آ كتيو و مواد منفجره و يامواد نفتي در ارتباط با حفظ و حراست محيط زيست و منابع حيواني و
گياهي در درياها مطرح مي كندكه جاي همه گونه بررسي و تحقيق را دارد ولي موضوعي كه كه دراين
مقاله بررسي آن مورد نظر است اين سئوال مي باشد كه ايا يك دولت حق دارد لاشه كشتي غرق
شدهاي را كه تابعيت اورا دارد در درياي آزاد ودر مقابل ساحل و راه دريائي كشور ديگري رها
كند و به اين ترتيب خطراتي براي ايمني كشتيراني در آبهاي بين المللي بوجود آورد ؟ اين
موضوع يك مسئله مهم حقوق بين الملل دريائي است كه بايد پاسخ مقتضي براي آن يافت 0 درشرايط
فعلي رويه و نظر دولتها ازجمله دولت بلژيك اين است كه دولت صاحب پرچم كشتي غرق شده دردرياي آزاد هيچگونه تكليف بين المللي براي بيرون كشيدن لاشه كشتي ندارد و باسكوت قراردادهاي
دريائي دراين مورد اين وضع را به يك خلاء حقوقي تعبير مي كنند با وجود كه چنين استنباطي از حقوق دريائي موجود بطور كلي درست است معذالك اگرتاسيسات حقوقي دريائي و قراردادهاي بين
المللي ناظر به حفظ و حراست محيط زيست از قبيل تخليه مواد راديو آكتيو در درياهامنع مواد
نفتي در دريا استفاده عقلائي از منابع دريائي قواعد ناظر به ايمني كشتيراني تعهد دولتهايبه
جمع آوري تاسيسات موقتي ديگري كه در آبهاي درياي آزاد بمنظورهاي گوناگون اقتصادي يا نظامي
بوجود آمده است بررسي كنيم مي توان به اين نتيجه رسيد كه درزمينه لاشه كشتيهاي غرق شده
خلاءحقوقي به نحو اطلاق نيست و دولتها تكاليفي دراين مورد به عهده دارند 0
به موازات اين مسئله مسائل ديگري نيز درزمينه لاشه كشتيها وجود دارند كه هنوز راه حلهاي
مناسب براي آنها پيدا نشده است ازجمله اينكه لاشه كشتي غرق شده متعلق به كيست آيا مالكيت
كشور صاحب پرچم روي اين نوع كشتيها ادامه دارد يا خير ؟ آيا اشخاص خصوصي يا دولتها حق
دارند مبادرت به بيرون كشيدن لاشه اين كشتيها كه در درياي آزاد غرق شده اند بنمايند؟ اينها
مسائلي هستند كه بايد در اطراف آنها تحقيق گردد0
براي طرح وبررسي اين مسائل گوناگون ازديد حقوق بين الملل مقدمتالازم است بدانيم به چه چيزي
كشتي اطلاق مي شود 0
تعريف كشتي
يكي از مشكلات حقوق بين الملل دريائي فقدان يك تعريف دقيق و مشخص از كشتي مي باشد بعضي از قراردادهاي بين المللي دريائي در مورد كشتي تهاريف ومعيارهائي به دست داده اند ولي اين
معيار هابيشتر به منظور تعيين محدوده اعمال قرارداد و كشتيهائي كه مشمول آن مي شوند ميباشد
(مانند قراردادهاي ناظر به كشتيها ي اتمي كشتيهائي كه مواد خطر ناك حمل و نقل مي كنند و
ياكشتيهائيجنگي و غيره )0
در دكترين حقوق بين الملل براي تعريف كشتي كار بسيار شده و علماي حقوق تعاريفي نيز بدست
داده اندولي هيچكدام آنها جامع نبوده و شامل همه كشتيها و در همه شرايط نمي شوند 0
بهرحال متخصصان حقوق بين الملل دريائي براي خروج از بن بست ترجيحا روي دو معيار تكيه مي كنند.
1_ قابليت شناور بودنfiotabilite
2_ قابليت دريانوردي داشتن navigabilite
اگر اين معيار ها درست باشند كشتيهاي غرق شده و يا كشتيهائي كه به عللي خراب و در درياي
آزاد رها شده و يا به خاك نشسته اند از اين تعريف خارجند (پروفسر ژيدل) حتي كشتيهاي رها
شده را ولو آنكه قابليت دريانوردي هم داشته باشند به عنوان كشتي در مفهمو حقوق بين الملل
نمداند0
بهرحال در اين مقاله به دست دادن يك تعريف دقيق از يك كشتي شايد چندان ضرورتي نداشته و
تعريف اجمالي آن كافي باشد تنها مسئله مهم اين است كه بررسي شود ايا پس از اينكه يك كشتي
غرق شد كشور صاحب پرچم حق دارد مدعي ادامه صلاحيت و حاكميت خود بر آن باشد يا خير؟
3_مراجعه شود به مدارك زير :
براي اينكه بتوان در اين زمينه به گرايش عمومي در حقوق بين الملل دريائي پي برد
مقدمتا"ضروري است به رويه دولتها درمورد سه گروه از كشتيهاي غرق شده اشاره كرد :
1_ناوهاي جنگي و زير دريائي0
2_ كشتيهاي قديمي كمپاني هند شرقي هلند(كه دولت هلند نسبت به آن ادعاهائي داشت)0
3_ كشتيهائي كه ارزش باستان شناسي دارند و بالاخره كشتيهائي كه آرامگاه تلقي مي شوند 0
1_ ناوگانهاي جنگي يك دولت در درياي آزاد از مصئونيت كامل در قبال دولتهاي ديگر بر
خوردارند (موراد8 قراردادژنو و 95 قراردادbay-montegoدرمورد درياي آزاد ) خصوصيت اساسي اين نوع كشتيها اين است كه گذشته از معرف قدرت و حاكميت يك دولت مستقل بودن اصولا"جزوء اموال عمومي بوده و به همين دليل دولتها بنابر رويه هاي موجود مالكيت خود را روي اين نوع كشتيها
پس از غرق شدن نيز مستقر مي دانند 0
درسال 1970دولت انگليس با بيرون كشيدن ناو هواپيما بر ark royal(22000تن )كه در سال
1941بوسيله يك زير دريائي آلماني غرق شده بود مخالفت كرد0 دولت انگليس اعلام داشت اين كشتي
ملك وزارت درياداري آن كشور بوده و حق بيرون كشيدن آن ازدريا به هيچكس داده نشده است 0
درسال 1980درمورد لاشه كشتي amival nakhimovغرق شده درسال 1905بين دولت ژاپن و شوروي اختلاف درگرفت زيرا دولت شوروي خود رامالك كشتي دانسته و اجازه نمي داد لاشه آن از آب بيرون كشيده شود 0
درمورد بيرون كشيدن لاشه كشتي جنگي edinburgكه در سال 1942دربندر سال 1942 در بندر مورمانسك غرق شده بود مذاكراتي بين شوروي و انگليس صورت گرفت و قرار شد 45% بهاي محمولات پر ارزش كشتي متعلق به شركت انگليس مامور بيرون آوردن كشتي باشد و بقيه بين شوروي و انگليس به نسبت دو سوم و يك شوم تقسيم گردد . (6) بطور كلي به موجب رويه دولت انگليس تاسيساتي كه در درياي آزاد نصب كرده و همچنين لاشه كشتيهاي جنگي او تا مدت 250 سال در مالكيت آن دولت باقي مي مانند.(7)
رويه امريكا نيز در اين مورد رويه انگليس است . در سال 1965 وزارت امور خارجه امريكا با
بيرون كشيدن يك فروند كشتي جنگي امريكائي كه در بندر Port of Spain غرزق شده بود مخالفت
كرد و نظر امريكا را به اين شرح اعلام داشت : مالكيت دولت امريكا روي كشتيهاي جنگي غرق شده
و محموله آنها باقي است مگر آنكه آن دولت صراحتا آن را انتقال داده و يا از حق خود بر آن
اعراض نمايد (8). به همين دليل امريكا با بيرون كشيدن لاشه كشتي U.S. Panny كه در هنگام
جنگهاي چين و ژا÷ن درصدد بيرون كشيدن آن بود مخالفت كرد(9).
امريكا همين رويه را در مورد كشتيهاي جنگي خارجي كه در مجاورت آبهاي آن كشور غرق شده باشند
عمل مي كند مثلا در سال 1971 مانع شد لاشه يك زيردريائي آلماني كه در خليج مكزيك غرق شده
بود وسيله يك موسسه خصوصي بيرون كشيده شود.(10)
با وجود اين نظريه دولت امريكا در سال 1975 درصدد برآمد يك زيردريايي غرق شده شوروي را در
سواحل هاوائي از آب بيرون بكشد ولي اين طرح عملي نشد و بطور كلي عمل امريكا كه با پوشش
موسسات خصوصي انجام مي گرديد مورد انتقاد قرار گرفت (11).
بعد از جنگ دوم جهاني نيز دادگاه هاي بعضي از كشورها بيرون آوردن كشتيها و زيردريائيهاي
آلماني غرق شده را بوسيله اشخاص و موسسات خصوصي ممنوع كردند . به عنوان مثال مي توان راي
سال 1974 دادگاه عالي سنگاپور و راي سال 1970 دادگاه (12) عالي نروژ را ذكر كرد. به نظر
اين دادگاه ها مالكيت آلمان با غرق اين كشتيها منقطع نشده است.
2_ دولت هلند هميشه مدعي بوده است كه كشتيهاي بزرگ قديمي آن كشور كه در عرف دريائي و
تاريخي به آنها galions Hollandais مي گويند و در دوراني كه آن دولت مستعمرات زيادي داشت و قدرت دريائي محسوب مي شد در گوشه و كنار درياهاي جهان غرق شده اند در مالكيت آ« دولت باقيهستند – بنابراين استدلال هلند اين كشتيها متعلق به كمپاني هند شرقي هلند بوده و اموال آن
كمپاني نيز به دولت هلند منتقل شده است.(13) به همين دليل دولت مذكور 25% از درآمد حاصله
از بيرون كشيدن لاشه كشتيهاي Amesterdam و Hollandia را كه اولي در سال 1749 در سواحل
انگليس و دومي در سال 1743 در سواحل Seilly غرق شده بودند دريافت نمود.
در سال 1972 نيز دولت هلند قراردادي در مورد اين نوع كشتيها با دولت استراليا منعقد كرد و
طبق آن مقرر شد كميته اي در تقسيم عوايد حاصله نظارت نمايد.(14)
3_ قرارداد Montego – Bay در مواد 149 و 303 قواعدي را در مورد آثار باستاني و يا تاريخي
كه در كشتي غرق شده وجود داشته باشد وضع كرده است . بموجب اين قرارداد كه هنوز اعتبار
اجرائي نيافته است همه دولتها نسبت به حفظ و حمايت اين نوع آثار تكاليفي دارند. از طرف
ديگر اين قرارداد صلاحيت و حاكميت دولتهائي را كه اين نوع اشياء در مجاورت آبهاي ساحلي
آنها غرق شده باشند افزايش مي دهد ضمن اينكه حق صاحبان شناخته شده اين كشتيها و محتويات
آنها را نيز انكار نمي كند.(15)
دسته ديگري از كشتيهاي غرق شده آرامگاه تلقي شده و بيرون كشيدن آنها ممنوع است مانند
كشتيهاي جنگي و يا زيردريائيهاي غرق شده و كشتيهاي ديگر كه سرنشينان آن نتوانسته اند نجات
يابند . در اين زمينه نيز چند قرارداد بين المللي وجود دارد .(16)
كشتيهاي غرق شده و قراردادهاي بين المللي
در زمينه بين المللي هيچ قرارداد و متن حقوقي وجود ندارد كه نسبت به مالكيت لاشه كشتي غرق
شده و يا تكليفي مالك آن نسبت به بيرون كشيدن كشتي قواعدي به دست داده باشد. در چهار
قرارداد ژنو در مورد حقوق دريائي مورخ 1958 اشاره اي به اين نوع كشتيها نشده و راه حل نيز
در مورد ادامه مالكيت صاحب آن ارائه نگرديده است . قرارداد جديد Montego – Bay سال 1982
نيز در مورد اين مسائل ساكت است.
در سومين كنفرانس دريائي دولت شوروي پيشنهاد كرد كه بيرون كشيدن لاشه كشتيهائي كه غرق شده
اند و همچنين محمولات آنها بايد توسط دولت صاحب پرچم و يا با موافقت آن دولت انجام گيرد
ولي اين پيشنهاد رد شد .(17) در حاليكه در صورت قبول مسئله مالكيت لاشه كشتيها حل شده بود.
بعضي از قراردادهاي بين المللي مواردي راجع به كشتيهاي غرق شده پيش بيني كرده اند ولي اين
موارد به حل و فصل روابط حقوق خصوصي مانند بيمه خسارت و غيره مي باشند و كمكي به تشخيص
قواعد حقوق بين المللي عمومي در خصوص مورد نمي كنند.
در بعضي از قراردادهاي كنسولي بازرگاني و مودت در مورد كشتيهاي غرق شده و لاشه آنها
قرارداد پيش بيني شده است ولي اعمال آنها محدود به آبهاي ساحلي و يا آبهاي داخلي كشورهاي
امضاء كننده مي باشد.(18)
كميته حقوقي سازمان بين المللي مشورتي دريانوردي I.M.C.O.(19) چندي قبل طرحي در مورد لاشه
كشتيهاي غرق شده تهيه كرده بود كه به دست فراموشي سپرده شد ولي به نظر مي رسد با واقعه مون
لوئي اين طرح مورد توجه قرار گيرد . اين طرح تحت عنوان مسئله بيرون كشيدن كشتيهاي غرق شده
و مشائل ناظر به آنها متضمن قواعدي به اين شرح است:
1_ صدور اعلاميه در مورد غرق كشتي و محل آن (ماده 3).
2_ اطلاعات شروري در مورد ميزان و حدود خطرات براي راههاي دريائي با توجه به ظرفيت كشتي و
عمق دريا و يا دوري و نزديكي محل غرق نسبت به اين راه ها.
در صورتي كه براي بيرون كشيدن اين نوع كشتيها مالك اقدامي نكند كشورها يا سازمانهاي مشروحهزير مي توانند به اين كار مبادرت ورزند:
الف _ هر دولت ذينفع .
ب _ دولتي كه با كشتي غرق شده نزديكترين فاصله را دارد.
ج _ كشور محل ثبت كشتي .
د_ در يك سازمان منطقه اي مناسب .
ه_ يك شازمان بين المللي كه بايد براي اين منظور بوجود آيد.
بموجب ماده هفتم مخارج لازم براي تشخيص محل غرق و بيرون كشيدن به صاحب آن و يا شخصي كه
مقصر است تحميل مي گردد با رعايت شرط محدوديت مسئوليت . همچنين امكان دارد قسمتي از مخارج به كشوري تحميل شود كه غرق كشتي مستقيماً به منافع آن لطمه زده است (ماده 8) در ضمن يك صندوق بين المللي در نظر گرفته شده است كه كشورهاي متضرر مي توانند براي جبران ضرر به آن
مراجعه كنند.
به هر حال با فقدان قواعد روشن در حقوق بين الملل در مورد وضع لاشه كشتيها و تكليف دولت
صاحب پرچم و مالك آن ترجيحاً بايد بررسي موضوع را با توجه به روح و مفهوم بعضي از اصول و
قواعد عمومي حقوق بين الملل دريائي انجام داد. مهمترين اين اصول عبارتند از : آزادي درياها
حاكميت انحصاري دولت صاحب پرچم حق استفاده عقلائي از درياها تكاليف دولت متبوع كشتيها و
غيره .
اصل آزادي درياها بموجب قرارداد ژنو 1958 عبارت است از اينكه درياها بر روي ملتها باز
هستند و هيچ دولتي مشروعاً حق ندارد قسمتي از آن را در حاكميت خود بداند … اين آزادي شامل
حق كشتيراني ماهيگيري و كابل گذاري براي مخابرات و بالاخره پرواز بر فراز مناطق دريائي
است.
قرارداد Montego – Bay ضمن آزاديهاي منظور شده در قرارداد ژنو 1958 آزاديهاي ديگري را در
درياي آزاد براي همه عنوان مي كند مانند آزادي انجام تحقيقات علمي آزادي ساختن جزاير
مصنوعي آزادي ساختن سكوهاي شناور و يا ديگر تاسيساتي كه وجود آنها مغاير با قواعد حقوق بين
المللي دريائي نباشد.
به اين ترتيب بايد گفت در درياي آزاد اصل آزادي عمل است مگر آنكه يك قاعده قراردادي و يا
عرفي انجام اعمال خاصي را در اين منطقه ممنوع كرده باشد مانند قرارداد مسكو 1963 كه آزمايش
سلاحهاي اتمي را در زير آب در هوا و در فضا ممنوع كرده است.
Fauchille(20) مي گويد: آزادي در دريا يك اجازه نامه و يك آزادي مطلق نيست بلكه بايد در
اعمال آن قواعدي رعايت گردد. بنابر بند 2 ماده 2 قرارداد ژنو استفاده از اين آزادي و
آزاديهاي ديگري كه بموجب حقوق بين الملل براي دولتها منظور مي شود بايد با توجه و احترام
به منافع دولتهاي ديگر صورت گيرد.
ماده 5-1 قرارداد ژنو در مورد فلات قاره مي گويد : استفاده و بهره برداري از منابع طبيعي
دريا و فلات قاره نبايد براي كشتيراني مزاحمت ايجاد كند. توجه به اين مراتب از اين نظر مهم
است كه غرق يك كشتي در درياي آزاد ممكن است براي كشتيراني بين المللي مخاطراتي ايجاد
نمايد. از تلفيق اين اصول مهم با اصل ديگري كه عبارت از ادامه صلاحيت دولت صاحب پرچم مي
باشد مي توان نتيجه گرفت كه اگر كشتي غرق شده مخاطراتي براي كشتيراني ايجاد كند صاحب و يا
دولت متبوع آن بايد نسبت به بيرون كشيدن لاشه و رفع خطر از راه هاي دريائي اقدام كند اولاً
ممكن است ديگران اين عمل را به هزينه آنها انجام دهند.
در مورد كشتيهائي كه خارج از راه هاي دريائي غرق شده و خطري براي كشتيراني ندارند ظاهراً
هيچ قاعده بين المللي صاحبان آنها را ملزم به بيرون كشيدن لاشه شان نمي نمايد زيرا نه
قرارداد ژنو 1958 و نه قرارداد Montego – Bay فهرستي از آزاديها به دست نداده اند و تعريف
آنها نيز از آزادي حصري نيست مثلاً استفاده از دريا براي مانورهاي دريائي يا ايجاد تونل
زيردريا يا استفاده از انرژي حاصله از دريا و يا منافع حيواني و گياهي آن آزاد است .(21)
بنابراين مي توان قبول كرد كه حق غرق يك شيئي يا يك كشتي و يا تخليه مواد غير مضر در درياي
آزاد مخالف حقوق بين الملل نيست مضافاً به اينكه مواد 216 و 210 قرارداد Montego – Bay
دولتها را مجاز به تخليه و غرق يا نصب اشياء و يا ايجاد تاسيساتي در دريا مي كند. فقط اين
تكليف به آنها تحميل مي شود كه انجام اين عمليات نبايد منجر به آلودگي آب درياها گردد
(مراجعه شود به قراردادهاي منع تخليه موادراديو اكتيو و يا مواد نفتي در درياها).(22)
به اين ترتيب مي بينيم لاشه يك كشتي غرق شده در دريا به شرطي كه مخل كشتيراني نباشد و يا
محيط دريا را آ?وده نكند تكليف خاصي براي صاحب آن بوجود نمي آورد . در ضمن بنابر نظر بيشتر
علماي حقوق آن را نيز نمي توان مال بلاصاحب دانست.
پرفسور Oppenheim(23) و پرفسور Colombos(24) و همچنين پرفسور Verzijl(25) طرفدار اين نظريه هستند كه غرق يك كشتي رابطه حقوقي بين كشور صاحب پرچم و صاحب آن را تغيير نمي دهد. به نظر مي رسد عقيده اي كه بموجب آن لاشه كشتي را ديگر نمي توان يك كشتي دانست و در نتيجه نمي توان منكر صلاحيت دولت پرچم شد عقيده اي است كه در اقليت بوده و طرفداران زيادي ندارد.
نتيجه
در پايان اين سئوال مطرح مي شود كه در مورد لاشه كشتيهاي غرق شده چه راه حلهائي را مي توان
در نظر گرفت ؟ بموجب اصل حاكميت صاحب پرچم هر كشور حق دارد صلاحيت و حاكميت خود را بر كشتيهاي غرق شده ادامه دهد و تنها او است كه بموجب قوانين داخلي خود تعيين مي كند از چه
تاريخي كشتي غرق شده او را بايد مال بلاصاحب دانست . از طرف ديگر ديديم كه دولتها با توجه
به حقي كه در تخليه بعضي مواد غير مضر و يا انداختن اشياء به آب دريا دارند مي توانند لاشه
كشتيهاي خود را در درياي آزاد رها كنند و هيچ قاعده آنها را مجبور به بيرون كشيدن لاشه هاي
مزبور مي نمايد مگر آنكه اين لاشه ها به آزادي كشتيراني بين المللي لطمه وارد كرده و يا
محيط ريست دريائي را آلوده نمايد. در اين صورت است كه آن دولت موظف است لاشه كشتي مزاحم يا خطرناك را از آب بيرون آورد و رعايت اين تكليف نيز با وضع يك قرارداد بين المللي امكان
پذير مي باشد و تا موقعي كه طرح پيشنهادي I.M.C.O تصويب و اجرا نگردد نمي توان گفت دولتي
كه كشتي اش غرق شده تكليفي در زمينه بين المللي دارد.
در مورد اين سئوال كه آيا شخص ديگري حق دارد از لاشه كشتيهاي غرق شده استفاده كند يا خير
پاسخ به مقياس زيادي بستگي به قوانين داخلي كشور متبوع دارد.
به نظر پرفسور آرند اگر كشتي غرق شده از طبقه كشتيهاي حامل اشياي تاريخي و يا باستانشناسي
نباشد در صورتي ديگران مي توانند مبادرت به بيرون كشيدن آن بنمايند كه تاريخ غرق شدن آنقدر
قديمي باشد كه عرفاً كسي نتواند به مالكيت آن بنمايد.(26) البته بايد گفت كه اين فقط يك
نظريه است و هنوز در چهارچوب يك قاعده بين المللي گنجانده نشده است.
فهرست منابع
1_ بار كشتي عبارت بود از Hexafluorure Uranium كه به صورت گاز براي غني كردن اورانيوم
بكار مي رود.
2_ مراجعه شود به مدارك زير:
GIDEL: LE droit internationalpublic de la mer . Le temps de paix. Tome l,Paris ,sirey,
1932, pp. 64 etsv.;rapport de g. p . a .francoisdocument .a/cn..4/17, y. i.l.c., 1950,
volome II, p.38; h.Meyers:the nationality of ship , the hagus 1967, pp.20 et sv.:
p.bonass- ies, ((problemes relatifs a la loi du pavillon)), r.c.a.d.i., 1969, vol.
128.pp. 505-630: g . lazaratos: ((the defintion ofship in national and international
and international law)). Rev. hellen. D. I ., 1969, pp. 57-99; yves van der
mensbrugghe: (( reflexions sur la definitiondu navire dans le droit de la mer)), in
actiualites de la mer, , colloques.f.d.i. a Montpellier, paris, 1973, pp. 62- 75 ; n.
papadakis: internationall. egal regime of articial island , la haye , 1977 , pp . 97
et sv.: nguyenquooc dinh: et al ., op . cit ., n 510.
3. M.r.simonnet: la convention sur lahaute mer , paris , 1966, p . 53: ch. Rousseau:
r. g.d.i.p. 1985, pp. 146-148.
4_ ch . rousseau: (chronque des faits internationaux, r. g. d . I . p ., 1971, pp .
173-174
5_ ch. Rousseau: op. cit ., 1971, pp . 406-409.
6_ CH. ROUSSEAU: R.G.D.I.P. 1971 , pp.406 – 409
7 _ اثر ذكر شده در فوق از شارل روسو 1981 ص 899 و 900.
8_ WITTEMAN:Digest of International Law , vol, 9,1968.
9_ WITTEMAN: Digest of International Law , vol, 9, pp.221– 222.
10_ C.COLLINS:The Salvage of Sanken Military Vessel, p.693.
11_ A.P.RUBIN:Sunken Soviet Submarines and Central Intelligence, A.J.I.L., PP.855–858.
12_ BRAEKHS:Salvage of wrecks and Wreckage, Scandinavian Studies inLaw, p. 39 – 68
13_ BRAEKHS:Salvage of wrecks and Wreckage, ScandinavianStudies in Law, p.53
14_ PROTT – OKEEFE:International Legal Protection ofthe Underwater Cultural Heritage.
15_ در اين زمينه مي توان به مقاله انتقادي Caflisch در Submarine Antities and the
International Law of the See, p.25 مراجعه كرده به طوري كه مي دانيم موسسه مامور عكس برداري و بررسي كشتي مسافربري تيتانيك كه در تاريخ 15 آوريل 1915 با بيش از 1500 سرنشين در سواحل Terre–Neuve به علت برخورد با كوه يخ غرق شده بود در پوئيه 1986 ضمن توفيق كامل در اين كار اعلام داشت كه به احترام روح مردگان موجود در كشتي هيچ شيئي از آن كشتي خارج نخواهد كرد. مترجم.
16_ VON MUNCH:Schiffswracks Volkerrechtlicheprobleme, Archiv des Volkerrechts , 20 .Band , 1982, p.779.
17_ متن پيشنهادي شوروي ذكر شده در :
VON MUNCH:Schiffswracks Volkerrechtlicheprobleme, 1982 ,pp. 133 – 189.
18_ قرار داد مودت و اقامت و كشتيراني انگليس _ ژاپن 1962 A.J.I.L. 1964 ص 579 قرارداد كنسولي فرانسه – آمريكا 1966 . A.J.I.L. ص 551.قرارداد اروپائي وظايف كنسولي 11 دسامبر 1967.
19_ Iorganisation intergouvernmentale consultative de la navigation maritime.
در مورد اين طرح مراجعه شود به :
W. RIPHAGEN: Some Reflections onFunctinal Sovereignty, Vether lands Yeabook, 1975, pp.
121- 165.
20_ P.FAUCHILLE:Traite de droit international public, tome l , 2 partie Paris, 1925.
21_ CH. ROUSSEAU: DROIT INTERNATIONAL public tome 4 Paris , 1980 ,n 253et 267.
22_ در مورد اين قراردادها مراجعه شود به مدارك زير:
Convention deLondres du 29 december 1972 sur la prevention de la pollution desmereresultant de Limmersion de dechets (artile 3.l.a), ii)); ConventiondOslo du 15
fevrier 1972 pour la prevention marine par les operationsdimmersion par les navires
et aeronefs (article 19 ,l); conventiondHelsinki du 22 mars 1974 pour la protection
du milieu marin dans la zone dela mer Baltique (article 3.a) ii)); protocole de la
Convention de Barcelonedu 16 fevrier 1976 relatif a la prevention de la pollution de
la mer mediterranee par les operation dimmersion effectuees par les navireset
aeronefs(article 3,3,b).
23_ OPPENHEIM:International Law . Peace, volume l, 7th ed ., by LAUTER,London , 1952 ,& 271.
24_ C. COLOMBOS: The International Law of the Sea, 6th ed ., London 1967 , p.310.
25_ VERZIJL: International Law in Historical Perspective چاپ ليدن ج 4 ص 85 و 86 .
26_ A.C.AREND : Archaeological and Historical Object : The InternationalLegal
Implications of UNCLOS III , Virginia J.I.L., 1982.
تحريم اقتصادي و حقوق بين الملل عمومي
بدنبال اشغال سفارت ايالت متحده آمريكا در ايران و به گروگان گرفته شدن برخي از اعضاي هيئت
ديپلماتيك اين كشور و همچنين ورود و استقرار نيروهاي اتحاد جماهير شوروي به افغانستان بار
ديگرمسئله صلاحيت يكايك اعضاي جامعه بين الملل در تنبيه و مجازات دولت هائي كه مبادرت به
نقض حقوق بين المللي نموده اند مطرح شد . دو نظريه متضاد در رابطه با اين موضوع تاكنون
عرضه شده است . نظريه اي مبتني بر حاكميت دولت ها و ديگري نظريه مبتني بر گسترش همكاريهاي
بين المللي .
طبق نظريه اول كه مبتني بر حاكميت دولت ها و ضعف تشكيلاتي و سازماني جامعه بين المللي مي
باشد در مواردي كه منافع دولتي به علت نقض حقوق بين الملل به مخاطره افتد اين دولت از
حداكثر امكانات براي روياروئي با آن و توسل به اقدامات مقتضي برخوردار مي باشد . ترديدي
نيست كه با پيشرفت و توسعه حقوق بين الملل عمومي در سالهاي بعد از جنگ بين المللي دوم و
تعهدات ناشي از آن براي دولت ها در زمينه حل و فصل اختلافات بين المللي ، دولت ها موظف اند
كه از توسل به قوه قهريه خودداري كنند مگر به منظور دفاع مشروع با وجود اين ممنوعيت بدين
معني نيست كه در همه موارد دولت هاي درگير اختلافاتشان را با توسل به طرق حقوقي و يا طرق
سياسي حل و فصل خواهند نمود زيرا شرط لازم انتخاب هر يك از اين دو طريق توافق صريح طرفين
درگير مي باشد كه با در نظر گرفتن وضع بحراني حاكم حصول بدان ممكن است احتمالا ميسر نباشد
. در چنين شرايط طبيعتا دولتي كه از نقض حقوق بين الملل متضرر شده است براي تضمين منافع
خود خواهد توانست دولتي را كه مسئول مي داند تحت فشارهاي اقتصادي قرار دهد و احتمالا
مبادرت به قطع كل و يا قسمتي از مبادلات خود با اين كشور نمايد . بدين ترتيب و به موجب اين
نظر اقدامات و تصميمات اخير ايالات وتهده آمريكا و برخي از دولت هاي پيشرفته صنعتي منجمله
اعضاي جامعه اقتصادي اروپا در جهت تحريم اقتصادي ايران و اتحاد جماهير شوروي بدنبال فعاليت
نا فرجام سازمان ملل متحد زلحاظ حقوقي قابل توجيه است . و مغاير حقوق بين الملل نيست.
در رابطه با مسئله تحريم اقتصادي طبق نظريه ديگر كه بدنبال قطع صادرات نفت توسط بعضي از
كشورهاي عربي شده صلاحيت دولت ها در زمينه نفي شده است . طبق اين نظريه ، تحولات اخير
جامعه بين المللي در جهت محدوديت بيش از بيش حاكميت دولت ها است . بايد در نظر داشت كه يكي
از ويژگيهاي اين جامعه در سالهاي اخير بسط و گسترش بي سابقه روابط و همكاريهاي بين المللي
در كليه سطوح بخصوص در زمينه هاي اقتصادي است . اين تحول پردامنه ناشي از وابستگي هاي روز
افزون ملل به محصولات و كالاهاي يكديگر است . در حال حاضر ، اهميت و تحكيم و گسترش مبادلات بين المللي مورد تائيد همگان قرارگرفته ، بقسمي كه بدين منظور در زمينه حقوقي بررسي هاي
وسيعي برانگيخته كه در شرف تكيمل است . دولت ها مي كوشند كه از راه توسعه حقوق بين الملل
بر روابط و مبادلات تجاري طبيعتا از آزادي عمل دولت ها مي كاهد و آنها را موظف مي كند كه
به منظور تضمين اين روابط محدوديت هائي در زمينه تعليق و قطع دادوستد و تجارت بين الملل بپذيرند.
قسمت اول
تحكيم و گسترش دادوستد بين المللي و حقوق بين الملل
با افزايش وابستگي دولت ها در زمينه اقتصادي تحكيم و گسترش دادو ستد بين الملل نه تنها
ضرورتي اقتصادي است (1)، بلكه اهميت آن در زمينه سياسي نيز مورد ترديد نمي باشد و در حال
حاضر بعنوان يكي از اهداف حقوق بين الملل پذيرفته شده است (2).
1- دادوستد بين المللي ضرورتي اقتصاد :
با در نظر گرفتن اين واقعيت كه در دنياي كنوني هيچ يك از ملت ها نمي توانند به مرحله خود
كفائي در زمينه اقتصادي دست يابند وابستگي آنها به يكديگر اجتناب ناپذير است و روابط تجاري
بين الملل به منزله يكي از ضرورت هاي جامعه بين المللي مورد قبول مي باشد . براي اولين بار در چهارچوب منشورها وانا كه به تصويب دولت هاي شركت كننده در كنفرانس تجارت سازمان ملل مورخ 1947 رسيد اصولي منجله تقليل تعريفه هاي گمركي به منظور گسترش هر چه بيشتر مبادلات و تجارت بين المللي بعنوان رهنمودهاي آتي در اين زمينه توصيه شده (3) . در پي تصويب منشور و بر اساس آن ، مذاكراتي در جهت تقليل موانع موجود در زمينه مبادلات بين كشورها انجام گرفت كه همگي حاكي از توجه خاص دولت ها به تجارت بين الملل و ضرورت تضمين آن مي باشد (4). ترديدي نيست كه اين اقدامات در تحليل آخر حافظ منافع كشورهاي پيشرفته صنعتي بوده و عملا منجر يه گسترش روابط تجاري و اقتصاد اين كشورها شده است (5). بهمين علت بدنبال استقلال سر زمين هاي غير خود مختار و ورود آنها به صحنه بين الملل . فعاليت هاي گسترده اي به منظور تجديد نظر در نظام تجارت بين المللي و تأمين منافع كشورهاي در حال توسعه آغاز شد . اين كشورها بر اين عقيده اند كه يكي از مهمترين عوامل توسعه اقتصادي دادوستد بين الملل است كه بيش از كمك هائي كه در برنامه هاي مختلف به نفع
آنها منظور شده در روياروئي با فقر اقتصاد مثمر ثمر خواهد بود (6). بعبارت ديگر هدف و
انگيزه دادوستد بين المللي صرفا بر طرف كردن احتياجات طرفين در زمينه تجاري نمي باشد ،
بلكه بايستي در مواردي كه يكي از طرفين كشوري در حال توسعه است از آن همچون حربه اي در جهت توسعه اقتصادي اش استفاده نمود . ترديدي نيست كه مبادلات تجاري در صورتي خواهند توانست نقش خود را بخوبي ايفا نمايند كه نظام تجاري حاكم نا برابري هاي موجود بين كشورهاي صنعتي
پيشرفته و كشورهاي در حال توسعه را مد نظر داشته باشد . منشور حقوق وظايف اقتصادي دولت ها
كه در اجلاس 1974 مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب اكثريت قريب به اتفاق دولت ها رسيد
و حاوي اصول ناظر بر نظام نوين اقتصادي است (7) . بر لزوم اعطاي امتيازاتي به كشورهاي در
حال توسعه نهائي يعني توسعه اقتصادي اين كشورها از طريق گسترش دادوستد بين المللي امري
ضروري مي داند (8). در چنين شرايطي قطع و برقراري مجدد روابط تجاري نمي تواند در حيطه
صلاحيت دولت هاي باقي بماند و عملا توسعه و پيشرفت حقوق بين الملل در زمينه اقتصادي در جهت
شناسائي ((حق تجارت )) بنفع يكايك اعضاي جامعه بين المللي مي باشد و منشور فوق الذكر نيز
بر اين امر تاكيد دارد(9).
دادوستد بين المللي ، ضرورتي سياسي
همانطور كه گفته شد ، علت اصلي برقراري روابط تجاري بين ملت ها ، وابستگي آنها به يكديگر
در زمينه اقتصادي است . به دنبال بر قراري اين روابط ، وابستگي در جهت هم بستگي تحول مي
يابد و طرفهاي مبادله به وضوح احساس مي كنند كه منافع مشتركي بين آنها وجود دارد . اگراين واقعيت را بپذيريم كه در هر جامعه به خصوص آنهاي كه هم چون جامعه بين المللي مشخصه اي
((آنارشيك)) دارند يعني فاقد سازمان و تشكيلات مركزي منجمله قوه قانونگذاري وقضائي
ميباشند، منافع مشتركي بين اعضاء عامل تعيين كننده اي در تكوين و اجراي مقررات حاكم بر آن
جوامع است . برقراري روابط تجاري بين كشورها مي تواند عامل فوق العاده موثري در جهت پيشرفت
حقوق بين الملل و تضمين آن باشد وعملا مشكلات ناشي از فقدان ضمانت اجرا در حقوق بين الملل
را بر طرف كند. منشور سازمان ملل متحد نيز با تاكيد بر ضرورت گسترش روابط وهمكاريهاي بين
المللي تلويحا اين نظريه را تاييد كرده است واين عقيده را در بردار كه يكي از اهداف اين
سازمان براي ايجاد ثبات جهان ، رفاه ملل وتامين روابط مسالمت آميز ودوستانه بين المللي
وحصول همكاري بين المللي در حل مسائل بين المللي كه داراي جنبه هاي اقتصادي …(10)است
وبصراحت ميتوان گفت كه در منشور به كرات از همكاريهاي بين المللي بعنوان عاملي بمنظور
فراهم نمودن شرايط صلح ياد شده است (11).
در سالهاي بعد از آغاز فعاليت سازمان ملل اين فكر به تدريج قوت گرفت.در قاره اروپا بر
قراري و تقويت وابستگي اقتصادي كشورها در چهار چوب سازمانهاي بين المللي اقتصادي منجمله ((بازارمشترك )) همچون اهرمي براي تضمين صلح بكار گرفته شد (12). اعلاميه اصول حقوق بين
الملل مربوط به روابط دوستانه و همكاري بين دولت ها طبق منشور سازمان ملل متحد (13) كه در
اجلاس سال 1970 مجمع عمومي سازمان ملل متحد تصويب شد رابطه مستقيمي بين بر قراري و توسعه
روابط تجاري و تحكيم صلح بين المللي برقراري مي كند . در اكثر اسناد مربوط به نظام نوين
اقتصادي نيز از همكاريهاي بين المللي در زمينه اقتصاد و تجاري بعنوان بهترين عامل در جهت
تعديل روابط بحراني موجود بين كشورهاي در حال توسعه و كشورهاي پيشرفته صنعتي ياد شده است .
از اين ميان ، قطعنا مه صادره توسط هفتمين مجمع عمومي ويژه سازمان ملل متحد كه به نظام
نوين اقتصادي اختصاص داده شده وحاوي رهنمودهائي براي فعاليت هاي آتي سازمان هاي بين المللي
مربوط در اين زمينه مي باشد ، طبيعتا از اهميت خاصي برخوردار است (14). در اين قطعنامه
زمينه مختلف همكاري هاي بين المللي كه در راس آنها تجارت بين المللي قرار گرفته . مشخص شده
است ، و گسترش روز افزون همكاريهاي بين المللي بعنوان عامل تعيين كننده اي در جهت استحكام
صلح و امنيت بين المللي مورد قبول قرار گرفته است . اين اعلاميه نه تنها به منزله تائيد
فعاليت هاي قبلي كنفرانس ملل متحد براي تجارت و توسعه ( اونكتاد ) در رابطه با گسترش هر چه
بيشتر حجم مبادلات بين كشورهائي است كه داراي سيستم هاي اقتصادي متفاوت اند و يا از لحاظ
توسعه در سطوح مختلفي قرار دارند ، بلكه بر اقدامات اين ركن فرعي مجمع عمومي سازمان ملل و
بر رسالت آن صحه گذاشته است .
اونكتاد چهارم كه در سال 1976 در نايروبي اونكتاد پنجم كه در سال 1979 در مانيلا بر گذار
شد هر در جهت گسترش مبادلات ما بين شرق و غرب وشمال و جنوب اقدام به صدور قطعنامه هائي
نمودند كه در آن از طرف هاي مبادله خواسته شده كه باتوسل به تدابير مختلف،منجمله فراهم
نمودن تسهيلات مختلف در زمينه ارزي ويا تقليل تعرفه هاي گمركي به نفع كالاي صادره توسط
كشورهاي در حال توسعه، مقدمات دسترسي به اهداف مورد نظر را فراهم نمايند(15).
اهميت تجارت بين المللي براي صلح جهاني ايجاب مي كند كه دولتها نه تنها در گسترش آن از
طريق حقوق بين الملل كوشا باشند، بلكه از اقدامات لازم به منظور جلوگيري از قطع روابط
تجاري كه مي تواند صلح را به مخاطره اندازد نيز غافل نباشند.
قسمت دوم
اصول حقوق بين الملل عمومي حاكم بر قطع روابط تجار ينظر به وابستگي روز افزون كشورها در
زمينه اقتصادي و اهميت ري براي تنظيم كنندگان منشور سازمان ملل متحد تحريم اقتصادي را
بعنوان سلاحي براي وادار كردن دولتها به رعايت مقررات اين منشور در نظر گرفته و شرايط
توسل به آنرا دقيقا در فصل هفت منشور مشخص نموده اند.بنابر اين توسل به تحريم اقتصادي فقط
از طريق اين سازمان مشروع مي تواند باشد(1). و تحريم اقتصادي بطور يكجانبه حتي بصورت جمعي
توسط دولتهاي عضو اين سازمان ناقض منشور به نظر مي رسد(2).
1-تحريم اقتصادي و منشور سازمان ملل متحد :
بي شك مجازات متخلفان نقش به سزائي در كارائي هر نظام حقوقي بعهده دارد، يكي از مظاهر
پيشرفت نظام حقوقي،وجود مقررات دقيق و جامعي در زمينه ضمانت اجراست. در جامعه بين المللي
بعلت برخورداري هر يك از اعضاي آن از حاكميت كه مانع اصلي ايجاد قدرت مافوق دولتها مي باشد
، در صورت نقض حقوق بين الملل دولت ها مي توانند راسا اقداماتي را به منظور مجازات متخلف
انجام دهند . اين اقدامات مي تواند اعتراض ديپلماتيك ، قطع روابط ديپلماتيك يا تجاري و يا
لغو يكجانبه قرارداد باشد . همزمان با پيشرفت و توسعه حقوق بين الملل عمومي و در روابط با
سازمان دهي روز افزون جامعه بين المللي ، ضرورت انتقال تدريجي صلاحيت توسل به مجازات از
دولت ها به سازمانهاي بين المللي مشاهده شد . براي اولين بار بعد از پايان جنگ بين المللي
اول ، در چهار چوب ميثاق جامعه ملل موضوع توسل به مجازات اقتصادي منجمله قطع روابط تجاري ،
و مجازات نظامي عليه دولتي كه بدون در نظر گرفتن تعهدات خود ناشي از ميثاق صلح را نقض كرده
پيش بيني شد .
طبق ماده 16 ميثاق هر يك از اعضاي جامعه ملل موظف بودند كه بي درنگ روابط خود را با دولت
خطا كار قطع كند . توسل به مجازات نظامي بر خلاف مجازات اقتصادي عليه دولت خطا كار الزامي
نبود . شك نيست كه تعهدات دولت ها در چهار چوب ميثاق جامعه ملل به منعاي سلب صلاحيت در
زمينه توسل به مجازات اقتصادي و نظامي نيست و فقط دولت ها را در صورت نقض صلح ملزم به توسل
به مجازات اقتصادي عليه دولت خاصي مي كند .
معهذا بايد اذعان كرد كه ميثاق جامعه ملل اولين گام در جهت تنظيم مقرراتي در زمينه توسل به
مجازات در سطح بين المللي و محدود كردن آزادي عمل دولتها است. قدم دوم كه نقش فوق العاده
موثري در اين زمينه دارد. مقرراتي است كه در منشور سازمان ملل متحد وضع شده است. طبق فصل
هفت منشور، در صورت تهديد عليه صلح، نقض صلح و اعمال تجاوز از طرف دولت عضو، شوراي امنيت
اين سازمان مي تواند به منظور تضمين صلح متوسل به عمليات اجرايي شود.اقدامات اين شورا ممكن
است ((شامل متوقف ساختن تمام و يا قسمتي از روابط اقتصادي… ))(16)باشد و در صورتيكه
اقدامات اخير كافي نباشد شورا مي تواند متوسل به نيروهاي مسلح پيش بيني شده در منشور شود .
در هر دو مورد اقدامات شوراي امنيت براي كليه اعضاي سازمان متت الزام آور خواهد بود. بدين
ترتيب بر خلاف ميثاق جامعه ملل، منشور سازمان ملل متحد مسؤليت توسل به مجازات اقتصادي و
نظامي را به شوراي امنيت محول ميكند . اقدامات دولتها در اين زمينه موكول به اتخاذ تصميم
توسط اين ركن ميباشد وهيچ گونه عمليات اجرايي و اقدامات قهر آميز حتي ((به موجب قراردادهاي
منطقه اي بدون اجازه شوراي امنيت انجام نخواهد گرفت)) (17)وبه طريق اين محدوديت شامل
دولتها نيز ميشود .
محدوديت فوق عملا به منزله انتقال صلاحيت توسل به مجازات اقتصادي و تحريم اقتصادي از
دولتها به سازمان ملل متحد است و حتي در مواردي كه شوراي امنيت از تصميم گرفتن در اينباره خود داري كند ويا به عللي منجمله رأي منفي يكي از اعضاي دائم شورا و يا عدم حصول
اكثريت موفق به تصويب قطعنامه نشود دولتهاي عضو اين سازمان نخواهند توانست متوسل به تحريم
اقتصادي شوند. نظر به اهميت مجازات اقتصادي و عواقب آن براي صلح جهاني سلب صلاحيت از
دولتها در اين زمينه به نفع شوراي امنيت كه مسئوليت برقراري صلح جهاني را بعهده دارد امري
طبيعي و منطقي بنظر مي رسد . تحولات اخير حقوق بين الملل نيز در جهت تائيد نظريه فوق مي
باشد .
2- تحريم اقتصادي يكجانبه ناقص حقوق بين الملل است :
علي رغم صراحت فصل هفت منشور ، عده اي بر اين عقيده اند كه سلب صلاحيت دولت ها در توسل به
تحريم اقتصادي با اصل حاكميت بخصوص اصل حاكميت دولتها بر منابع خود (18) مغايرت دارد .
ترديدي نيست كه به كرات مصوبات مجمع عمومي سازمان ملل متحد و ديگر اسناد بين المللي
اصل((حاكميت دولتها بر منابع طبيعي خود)) مورد تائيد قرار داده و حتي اعلاميه 1974درباره
((حقوق و وظايف اقتصادي،دولتها با اتكا به اصل)) آزادي ملل در تعيين سر نوشت خود ((هر يك
از اعضاي جامعه بين المللي را در انتخاب طرف مقابل خود در داد و ستد بين المللي آزاد
گذاشته است(19). معهذا نمي توان منكر اين واقعيت شد كه هدف كليه اسناد و قطعنامه هايي كه
درباره استقرار نظام نوين تدوين شده اند،در جهت تحكيم حاكميت كشورهاي در حال توسعه و جلو
گيري از پايمال شدن حقوق آنان مي باشد. بعبارتي ديگر مسئله مورد نظر بر طرف كردن نا برابري
هاي موجود به اين كشورهاي فكشرفته صنعتي و كشورهاي در حال توسعه در زمينه مبادلات بين
المللي و ايجاد امكانات كم وبيش مشابه براي طرفين مي باشد و بر اين اساس است كه كشورهاي
عضو بازار مشترك اروپا سيستمي معروف به سيستم تعرفه هاي ترجيحي بازار مشترك اتخاذ كرده اند
(20 ) . بدين ترتيب ، اصل حاكميت بر منابع طبيعي دولت ها در نهايت در جهت تحكيم و گسترش
همكاريهاي بين المللي است و نه تنها هيچ نوع تناقضي بين حاكميت و همكاري وجود ندارد بلكه
اين دو لازم و ملزوم يكديگر مي باشند و بر قراري همكاري هاي بين المللي در عادلانه و
منصفانه يكي از مظاهر حاكميت دولت ها محسوس مي شود . ميثاق بين الملي مربوط به حقوق
اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي (21 ) مورخ 1966 كه اكثر دولت ها بدان ملحق شده اند و از سال
1976 براي طرفين اين ميثاق لازم الاجرا شده است . هيچ نوع ترديدي را در اين باره جايز نمي
داند . ماده1 پاراگراف دوم اين ميثاق اشعار مي دارد . كليه ملت ها مي توانند براي نيل به
هدفهاي خود منافع و ثروت طبيعي خود را بدون لطمه به تعهدات ناشي از همكاري اقتصادي بين
الملي مبتني بر منافع مشترك و حقوق بين الملل آزادانه به مصرف برسانند .
بطور كلي با در نظر گرفتن اين واقعيت كه تضمين صلح و برقراري رابطه دوستانه و همكاري دولت
ها از مهمترين اهداف سازمان ملل متحد به شمار مي رود . كليه أعضاء نه تنها در روابط بين
المللي خود از تهديد به زور و يا استعمال آن بايستي خودداري نمايند بلكه از توسل به
اقداماتي كه همكاريهاي بين المللي را متزلزل كند نيز بايد بپرهيزيد . اعلاميه اصول حقوق
بين الملل مربوط به روابط دوستانه و همكاري هاي بين دولت ها طبق منشور ملل متحد نيز اين
نكته تأكيد مي كند و تهديد عليه عوامل سياسي اقتصادي و فرهنگي دولت ها را مغاير با حقوق
بين الملل مي داند ، و توسل به أقذ أمات اقتصادي را به منظور دست يافتن به هر نوع مزايا
محكوم مي كند (22) . إعلامي درب أره طرد دالت در اخور داخلي دولتها و حمايت استقلال و
حاكميت آنها كه در إجلاء 1965 مجمع عمومي سامان ملل متحد به تصويب رسيد نيز به نوبه خود از
اين نظريه جانبداري مي كند (23).
بدليل اينكه بعضي از اسنادي كه در اين نوشته در جهت توجيه منع تحريم اقتصادي از طرف دولت
ها ذكر شده قطعنامه هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد است ، قدرت اجرائي آنها مورد شك و
ترديد عده اي از صاحب نظران قرارگرفته است . با وجود اين ، نمي توان منكر اين واقعيت شد كه
قطعنامه هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد بخصوص آنهائي كه همچون قطعنامه هاي ذكر شده در اين نوشته از پشتيباني كليه دولت ها و يا اكثريت قريب به اتفاق آنها برخوردار است حقيقت هاي
انكار نا پذيري در بردارد و خط مشي كلي جامعه بين المللي را در زمينه پيشرفت و توسعه حقوق
بين الملل مشخص مي سازد(24) .رفتار و عملكرد دولت ها نيز به نوبه خود عامل فوق العاده
موثري در جهت محدودتر ساختن صلاحيت دولت ها در زمينه توسل به مجازات اقتصادي است . بعضي از دولت ها در رابطه با مسائل گروگان گيري سفارت آمريكا در تهران و اشتغال افغانستان توسط
نيروهاي اتحاد جماهير شوروي مخالفت خود را با مجازات اقتصادي كه خارج از چهار چوب سازمان
ملل متحد تعيين شده صريحا اعلام نموده اند (25) .
نتيجه :
در تحليل نهائي با در نظر گرفتن تحولات اخير حقوق بين الملل كه بر پايه ضرورت گسترش هر چه
بيشتر همكاريهاي بين الملل در كليه زمينه ها بخصوص مبادلات تجاري ، در ، شرايط عادلانه و
منصفانه بنا شده ، دولت ها موظف اند كه از توسل به هر نوع اقدامي كه با همكاري هاي بين
المللي مغايرت داشته باشد خود داري كنند . ماده 2 پاراگراف 4 منشور سازمان ملل متحد نيز
بطور ضمني اين ضرورت را مورد تائيد قرار مي دهد و از كليه اعضاء ميخواهد كه در روابط بين
المللي خود از تهديد به زور يا استعمال آن عليه تمايت ارضي يا استقلال سياسي هر دولتي يا
از هر روش ديگري كه با مقاصد ملل متحد مباينت داشته باشد خود داري نمايند . هيچ ترديدي
نيست كه همكاري هاي بين المللي يكي از مقاصد سازمان ملل متحد است و تحريم اقتصادي بطور جدي
همكاري هاي بين المللي را تهديد مي كند . و با روح نظام نوين اقتصادي كه در سطح بين المللي
در حال تكوين است مغايرت دارد .
فهرست منابع
1-L. F. SHIHATA, "DESTINATION EMBARGO OF ARAB OIL; ITS LEGALITYUNDER INTERNATIONAL
LAW", AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, 1974 PP 591-627
2-J. J. PAUST 8.A.P. BLAUSTEIN, "THE `ARAB OIL WEAPON, A THREAT TOINTERNATIONAL
PEACE", AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, 1974 PP. 410-439
2-در پاراگراف هاي يك و پنج منشور ها وانا بر ضرورت گسترش مبادلات تجاري تأكيد شده است .
پاراگراف چهار اين منشور به اقداماتي كه بايستي در زمينه دادوستد بين المللي وجود دارد منجمله تقليل متقابل تعرفه هاي گمركي توسط طرفهاي مبادله اختصاص داده شده است .
3-به منظور كسب اطلاعات بيشتري در اين زمينه به مقاله هايده پيرايش تحت عنوان نظام بازرگاني بين المللي . موافقت نامه هاي عمومي تعرفه ها و تجارت روابط بين الملل ويژه نظام هاي بين المللي نشريه مركز مطالعات عالي بين المللي شماره يازدهم و دوازدهم سال 1357 و بهار 1358 صفحات 68-38 رجوع شود.
4-سهم كشورهاي در حال توسعه در صادرات جهان از سي و يك در صد در سال 1950 مرتبا كاهش يافته و به بيست درصد در سال1963 رسيده است . نقل از مقاله مرتضي پدرام نيا تحت عنوان نقش اونكتاد در تحول نظام بازرگاني بين المللي روابط بين الملل ويژه نامه ياد شده در پاورقيشماره 4ص 71 .
5-شعار كشورهاي در حال توسعه تحت عنوان"TRADEAND NOT AID" تجارت آري كمك نه گوياي اين
حقيقت است.
7- CHARTER OF ECONOMICRIGHTS AND DUTES OF STATES LA CHARTE DES DROITS ET DEVOIRS
ECONOMQUES DESETATS
قطنامه شماره 3281 مورخ 14 دسامبر 1974 مجمع عمومي سازمان ملل متحد .
7-مواد نه ، يازده ، دوازده ، چهارده ، بيست و چهار و بيست و نه منشور حقوق و وظايف اقتصادي دولت ها .
8- ساده چهار منشور فوق الذكر و
RICHARD BLILLICH ECONOMIC COERCION AND NEW ECONOMIC INTERNATIONAL
ORDERS "THE MIHLICCHARLOTIVILLE VIRGINIA 1976 401 PAGES
10-ماده 1 پارگراف 3 منشور
11-فصل نهم منشور به همكاريهاي اقتصادي واجتماعي بين المللي اختصاص داده شده است . در روابط با مسئله مورد بحث ماده 55 اين فصل از اهميت خاصي برخوردار است .
12- به روز 9 مه 1950 ، رو برت شون وزير خارجه وقت فرانسه ، طي مصاحبه مطبوعاتي پيشنهاد مي كند . مجموع توليد ذغال و فولاد فرانسه تحت مسئوليت مرجع عالي سازماني قرار گيرد كه بر كشورهاي اروپا باز باشد . در روابط دو كشور توليد كننده اصلي همبستگي توليدي كه بدينسان پيوند خورد وقوع هر جنگي را بين فرانسه و آلمان ، نه تنها تصور ناپذير ، عملا ناممكن خواهد ساخت نقل از محمود صوراسرافيل تحول سازمان هاي اروپايي از جنگ جهاني دوم قسمت سوم دوره جامعه ها ( سال1950 به بعد ) روابط بين الملل نشريه مركز مطالعات عالي بين المللي شماره ششم بهار 1355
13-DECLARATION ON PRINCIPLES OF INTERNATIONAL LAW CONCERNING FRIENDLYRELATIONS AND CO
OPERATION AMONG THE STATES IN ACCORDANCE WITH THE CHARTER OFTHE UNITED NATION
DECLARATION RELAIVE AUX PRINCIPES DU DROIT INTERNA TIONALTOUCHANT AUX RELATIONS
AMICALES ET LA COOPERA TION ENTRE LES ETATSCONFORMEMENT A LA CHARTE DES NATIONS UNIES
قطعنامه شماره 2625 مورخ 24 اكتبر 1970 مجمع عمومي سازمان ملل متحد .
14-قطعنامه هفتمين اجلاس ويژه مجمع عمومي سازمان ملل متحد مورخ 19 دسامبر 1975(SVII) 3362
A/RES
15-قطعنامه شماره 95 اونكتاد چهارم .
16-ماده 41 منشور سازمان ملل متحد .
17-ماده 53 منشور سازمان ملل متحد .
18-مجمع عمومي سازمان ملل متحد با صدور قطعنامه هاي متعددي اصل حاكميت دولت ها بر منابع
طبيعي خود را مورد تائيد قرار داده است كه از آن ميان قطعنامه شماره 1803 مورخ 14 دسامبر
1962 از اهميت خاصي بر خوردار است .
"PERMANENT SOVEREINTY OVER NATURAL RESOURCES "
"SOUVERANTE PERMANENTESUR LES RESSOURCES NATURELLES "
19-ماده 4 منشور حقوق و وظايف اقتصادي دولت ها .
20-محمود صور اسرافيل گامي در جهت نظام نوين اقتصادي . سيستم تعرفه هاي ترجيحي بازار مشتركاروپا ويژه نامه ياد شده در پاورقي شماره 4 صفحات 135-133 .
21-PACTE INTERNAT IONAL RELATIF AUX DROITS ECONOMIQUES SOCIAUX ETCULTURELS
اين ميثاق از سال 1976 ما بين دولت هاي عضو منجمله ايران ، ايالات متحده آمريكا و كليه كشورهاي اروپاي غربي لازم الاجرا مي باشد .
22- مقدمه قطعنامه 2625 پاورقي شماره 13 .
23- DECLARATION ON THE INADMISSIBILITY OFINTERVENT ION IN THE DOMESTIC
AFFAIRS OF STATES AND THE PROTECTION OF THEIRINDEPENDENCE AND SOVEREIGNTY
-DECLARATION SUR LINADMISSIBILITE DELINTERVENTION DANS LES AFFAIRES
INTERIEURES DES ETATS ET LA PROTECTION DELEUR INDEPENDENCE ET DE LEUR
SOUVERAINTE
قطعنامه شماره 2131 مورخ .21 دسامبر 1965 مجمع عمومي سازمان ملل متحد .
24-براي كسب اطلاعات بيشتري در زمينه نقش قطعنامه هاي سازمانهاي بين المللي و بخصوص سازمان
ملل متحد به عنوان منبع حقوق بين الملل عمومي به مقاله زير مراجعه شود .
R .J . DUPUY "DROITDECLARATOIRE ET DROIT PROGRAMMATOIRE : DE LA COUTUME
SAUVAGE A LA "SOFT LAW" LELABORATION DU DROIT INTERNATIONAL OUBLIC
(دوپوئي ، حقوق اعلامي ، حقوق ناظر بر برنامه ريزي ، از عرف وحشي تا حقوق بي مايه تدوين حقوق بين الملل عمومي).
A . PEDONE 1975 PAS - 132 -148
25- من باب مثال موضع دولت آرژانتين در قبال تحريم اقتصادي نقل از روزنامه مورخ 15 ژانويه 1980 .
مقدمه
نظام حقوقي هر جامعه در كل حافظ مصالح و ارزشهاي آن جامعه بوده و با نظم بخشيدن به اعمال و
رفتار تابعان ، مانع سقوط و از هم پاشيدگي بنيانهاي اجتماعي مي شود . منتهاي مراتب اين
منافع و مصالح علاوه بر تنوع و گوناگوي ، از اهميت يكساني برخوردار نبوده و هر يك بنا بر
ماهيت و جايگاه خود حمايت ويژهاي را ميطلبد . اين منافع در جامعه نيمه سازمان يافته و غير
نهادين بين المللي از حساسيت خاصي برخوردارند . « قبلا كشورها ميتوانستند به هر آنچه كه
مايل بودند با تركيب اصل حاكميت و اصل وفاي به عهد در بستر توافق دست يابند ؛ اين امر به
علت فقدان محدوديتي حقوقي بر توسل به زور در روابط بين المللي ممكن مينمود . ليكن به محض
ممنوع شدن توسل به زور ، راه اعمال محدوديتهاي اساسي بر حاكميت افسار گسيخته كشورها هموار
گشت . اين ممنوعيت نقطه عطفي در يك « اجتماع بين المللي » و حركت به سوي « جامعه بين
المللي » تلقي مي گردد . با وجود اين چون وابستگي متقابل عيني ميان كشورها ، آن اندازه قوي
نيست كه تنشها را بزدايد و به مخاصمات مسلحانه پايان بخشد دولتها ناچار شدهاند براي تفوق
بر اين روند به رعايت قواعد آمره گردن نهند . بر اين اساس درك مفهوم قاعده آمره براي شناخت
حقوق بين الملل در زماني اساسي گشته است كه دريافتهايم توافق خودسرانه دولتها نميتواند بالاترين ارزش در جامعه بين المللي باشد
مبحث 1
مفهوم و جايگاه قواعد آمره بين المللي
كنوانسيون وين حقوق معاهدات 1969 بيآنكه تعريفي معين و معياري صريح براي تشخيص قواعد آمره
به دست دهد با ارائه توصيفي كشل از قواعد آمره در ماده 53 مقرر مي دارد : از نظر عهد نامه
حاضر ، قاعده آمره حقوق بين الملل عام قاعدهاي است كه به وسيله كل جامعه بين المللي كشورها
به عنوان قاعدهاي تخلف ناپذير ، كه تنها با يك قاعده بعدي حقوق بين الملل عام ، با همان
ويژگي قابل تعديل ميباشد ، پذيرفته و مورد شناسايي قرار گرفته است .
نكتهاي كه تذكر آن در اينجا لازم ميباشد آن است كه در ايجاد چنين قاعدهاي ضرورتا نياز بدان
نيست كه حتما تمام كشورهاي عضو جامعه بين المللي اراده خود را در پذيرش چنين قاعدهاي ابراز
داشته باشند ، بلكه اكثريتي كه بتوان موضع آنها را ره جامعه بين المللي كشورها منتسب كرد ،
كافي مي باشد .
معياري كه براي تشخيص قواعد آمره ميتوان قائل شد در اين واقعيت نهفته است كه آنها « منافع
برتر كل جامعه بين المللي را حفظ ميكنند » منفعتي كه تخطي از آن جايز نميباشد . با وجود
اين معيار مزبور فقط ماهوي است و تنها امكان مرتبط كردن مفهوم قاعده را با ابعاد اجتماعي
به دست ميدهد .
نيك پيداست كه كنوانسيونهاي وين 1969 و 1986 كوشيدهاند كه با تاييد وجود قواعد آمره از نظم عمومي بين المللي خبر دهند اما نتوانستهاند معياري معين براي تشخيص اين قواعد عرضه كنند .
به نظر ميرسد براي احراز وجود چنين قاعدهاي ، آميزهاي از معيارهاي شكلي و ماهوي بايد در
كنار هم قرار گيرند ، يعني « هم اثبات اين امر كه اجراي قاعده ادعايي منفعت عام جامعه بين
المللي را تامين ميكند و هم اين كه جامعه بين المللي تخطي از آن را منع كرده باشد .
ماده 53 كنوانسيون وين عاعده آمره را قاعدهاي تخلف ناپذير توصيف ميكند ، اما اين امر نياط
به توضيح ندارد كه هر قاعده حقوقي ممكن است نقض شود ، و در واقع به همين خاطر واجد ضمانت
اجرا ميباشد .
« تفاوت شكلي قواعد آمره با قواعد ديگر در نتايج متفاوتي است كه از چنين تخلفي حاصل ميگردد
» والا تخطي يكجانبه از هيچ قاعده حقوقي مجاز نميباشد . اين امر بدان معنا است كه نقض يك
قاعده غير آمره براي دولت خاطي در مقابل كشور متضرر ايجاد مسووليت كرده و دولت خاطي
نميتواند از عمل خلاف خود منتفع گردد ، زيرا بر عمل خلاف آن كشور از لحاظ حقوقي اثري مترتب
نميشود .
در حالي كه نقض يك قاعده آمره ، حتي اگر با توافق دو كشور صورت گيرد ، موجب بطلان ذاتي عمل
مخالف آن گشته ، و از لحاظ اصولي مسووليت دولت خاطي را به علت تجاوز به منافع عامه در قبال
جامعه بين المللي نتيجه ميدهد . آشكار است تعهداتي كه نقض آنها جنايتي بين المللي تلقي
ميشود معمولا آنهايي است كه از قواعد آمره نشات ميگيرد .
به همين خاطر كميسيون حقوق بين الملل در بند 3 ماده 40 طرح پيش نويس خود راجع به مسووليت
بين المللي دولتها مقرر ميدارد كه : « در مورد جرم بين المللي ، واژه دولت منضرر شامل تمام
ديگر دولتها ميشود . » همچنين در ماده 53 دولتها را مكلف به عدم شناسايي وضعيت ناشي از آن
جرم به عنوان وضعيتي قانوني ، و عدم كمك يا مساعدت به كشور مرتكب جرم در حفظ آن موقعيت
كرده و از دولتها خواسته است كه با يكديگر در اجراي اقدامات مطروحه براي رفع آثار آن جرم
همكاري كنند .
شوراي امنيت سازمان ملل متحد در سال 1965 طي قطعنامه 217 اشعار داشت كه اعلاميه يكجانبه
استقلال رود زياي جنوبي هيچ اعتبار حقوقي ندارد . به نظر ميرسد شورا اين اعلاميه را تجاوز
به اصل حق ملتها در تعيين سرنوشت خود محسوب كرده ، و اين تجاوز را واجد آنچنان شدتي يافته
است كه بدين وسيله در پي از اثر انداختن نتايج آن بر آمده است . همچنين در 9 اوت 1990
شوراي امنيت با تصويب قطعنامه 662 اعلام كرد كه انضمام خاك كويت به عراق به هيچ شكل و تحت
هيچ عنوان مبناي حقوقي ندارد و به اين سبب از نظر اعضاي جامعه بين الملل كان لم يكن و باطل
مينمايد .
از اين رو شورا از تمام دولتها ، سازمانهاي بين المللي و نهادهاي تخصصي درخواست نمود كه
اين وضعيت را شناسايي نكنند و از ايجاد هر گونه رابطهاي كه به ظاهر متضمن شناسايي چنين
وضعيتي باشد ، امتناع بورزند . مبحث 2 موضوعه بودن قاعده آمره ماده 53 كنوانسيون وين حقوق
معاهدات با بيان اين نكته كه كل جامع بين المللي كشورها بايد قواعد آمره را مورد پذيرش و
شناسايي قرار داده باشند هر گونه تلاشي را براي توسل به دكترين حقوق طبيعي به عنوان منبع
قواعد آمره عقيم نموده و بر اي نكته مهر تاييد نهاده است كه : « حقوق طبيعي و اصول اخلاق
بين المللي نميتوانند يك منبع شكلي قاعده آمره باشند مگر اين كه در قالب قواعد موضوعه جاي
گرفته باشند . » در واقع قواعد آمره ، قواعدي موضوعه هستند و اين اراده مشترك جامعه بين
المللي كشورهاست كه تعيين ميكند كشورها مجاز به تخطي از يك قاعده خاص نميباشند .« ايناراده ، هم بايد مثبت اين امر باشد كه چنين قاعدهاي ، يك قاعدهحقوق بين الملل عام است و هم
اين كه قاعده مزبور را جامعه بين المللي كشورها در كل به عنوان قاعدهاي تخلف ناپذير مورد
شناسايي قرار داده است .
در اصل در اين مفهوم ، قاعده آمره نهايت رضايت مضاعفي را ميطلبد . » گرچه هيچ كس ادعا
نكرده است كه فهرست منابع حقوق بين الملل مندرج در ماده 38 اساسنامه ديوان ، جنبه انحصاري
دارد ، با وجود اين قواعد آمره ماهيتا ، و به لحاظ لزوم رضايت مضاعف در كشل گيري آن « به
عنوان منبع جداگانه حقوق بين الملل اسقلال ذاتي نداشته و از رهگذر ديگر منابع پاي به عرصه
وجود مينهند .
» اين قواعد همانند ديگر قواعد حقوق بين الملل از اراده همسوي دولتها ناشي ميشود . « چني
قاعدهاي ميتواند حاصل تكامل يك قاعده سابق باشد ، قاعدهاي كه قبلا واجد چنين ارزشي نبوده
است يا اين كه بر عكس قاعدهاي باشد كه از آغاز تولدش واجد چنين خصيصهاي بوده است . » چون
رابطه قواعد آمره و اصول كلي حقوقي از ابهام زيادي برخوردار است ، و از طرفي در كنفرانس
وين هم در مورد اين امر كه قواعد آمره ميتوانند از منابعي به غير از حقوق قرار دادي و حقوق
عرفي نشات گيرند حمايت اندكي وجود داشت ، از اين رو بحث خود را به حقوق قرار دادي و حقوق
عرفي به عنوان منبع قواعد آمره محدود ميكنيم ، كما اين ك در ماده 53 كنوانسيون وين پذيرش
به جنبه قراردادي و شناسايي به جنبه عرفي قاعده آمره دلالت دارند . بند اول حقوق قرار
دادي به عنوان منبع قاعده آمره معاهدات بين المللي مهمترين ابزار خلق قواعد در نظام بين
المللي معاصر ميباشند .
كنوانسيونهاي 1969 و 1986 وين اين سوال را بي جواب رها كردهاند كه چگونه يك قاعده آمره پاي
به عرصه وجود مينهد . با وجود اين ، با توجه به ماده 53 هر دو كنوانسيون ميتوان گفت كه در
اين مورد معيار پذيرش و شناسايي كه كل جامعه بين المللي به عمل ميآورد اعمال خواهد شد . پس
در وهله اول اين امر كه قاعدهاي ميان اكثريتي وسيع از كشورها اعمال ميشود بايد اثبات گردد.
طبعا اثبات عام بودن يك قاعده ، در مورد قواعد قرار دادي چندان مشكل نمينمايد ، زيرا پذيرش
صريح يك قاعده قرار دادي اين فرصت را فراهم ميآورد كه تعيين حد عموميت آن قاعده به سهولت
امكان پذير باشد . ميتوان گفت : « يك قاعده قرار دادي عام ، قاعدهاي است كه اكثر كشورهاي
جامعه بين المللي بويژه كشورهايي كه بيشترين نفع را در آن موضوع دارند آن را از رهگذر
مشاركت در يك معاهده بين المللي كه آن قاعده را در بر دارد پذيرفته باشند . » با وجود اين
صرف عموميت يك قاعده قرار دادي در ميان اعضاي جامعه بين المللي براي اين كه آن را قاعدهاي
آمره تلقي كنيم ، كافي نيست .
قاعده آمره قاعدهاي است كه هيچ گونه تخطي از آن مجاز نميباشد و در واقع همان گونه كه پيشتر
اشاره داشتيم رضايت مضاعفي لازم است تا قاعدهاي ، آمره محسوب گردد . اثبات چنين رضايتي ،
از رهگذر منطوق و مفهوم كنوانسيون چند جانبه عام و نيز از مجراي رويه بعدي دول صورت ميگيرد. ولي در هر حال « ضروري است كه با اين مساله به صورت مصيق و دقيق برخورد گرددد و هيچ گاه
فرض بر وجود چين خصيصهاي نشود .
براي مثال مقررات كنوانسيوني كه خروج يكجانبه را اجازه ميدهد بعيد است كه در زمره چنين
قواعدي قرار گيرد . » عدهاي با توسل به صورت قاعده قرار دادي بر آنند كه چون كشورهاي ثالث
بدون اعلام رضايت به يك معاهده ملزم نميشوند ، و هيچ كنوانسيوني كه كليه كشورها آن راتصويت كرده باشند وجود ندارد ، و نيز اكثريت معاهدات واجد شروط اختتام هستند بدين لحاظ نميتوان حقوق قرار دادي را منبع قواعد آمره دانست . هر چند ادله مستند به جاي خود معتبر و با مبناي رضايي حقوق بين الملل قابل انطباق ميباشد و از لحاظ جامعه شناخيت هم قواعد آمره به لحاظ ارتباط تنگاتنگ با منافع وارزشهاي حياتي و پاياي جامعه بين المللي ، معمولا از رهگذر حقوق عرفي تكوين مييابند و نقش معاهدات در اين مورد بيشتر اعلامي ميباشد .
تا تاسيسي ، ليكن ما از لحاظ فني كنوانسيونهاي عام چند جانبه را به عنوان مبناي قواعد آمره
مورد ملاحظه قرار ميدهيم ، معاهداتي كه از لحاظ نظري ميتوانند در برگيرنده كليه تابعان
جامعه بين المللي باشند و صريحا امكان گريز از يك مقرره را منع كرده باشند . معاهدات عام
به صورت استثنايي ميتوانند آثار غير قابل اجتنابي را نيز براي كشورهاي ثالث داشته باشند
مثل معاهدات موجد رژيمهاي عيني و يا بند 6 ماده 2 منشور ملل متحد كه در تاييد عيني بودن
تعهدات مربوط به صلح و امنيت بين المللي اشعار ميدارد سازمان ملل متحد مراقبت خواهد نمود
كه كشورهاي غير عضو تا آنجا كه براي حفظ صلح و امنيت بين المللي ضروري است مطابق اصول ماده
2 رفتار نمايند . قواعد آمره انعكاسي از منافع بنيادين جامعه بين المللي بوده و بدين لحاظ
يك كشور نميتواند به بهانه رضايت ندادن يا حتي مخالف مستمر يا قاعده مربوطه از تعهد به
رعايت چنين قاعدهاي معاف باشد .
از اين رو تحولات اخير نشان دهنده آن است كه قواعد آمره از مبناي رضايي خود گام فراتر
نهادهاند .تا آنجا كه اعمال آنها عليه كشورهاي مخالف موجه گشته است . كميسيون حقوق بين
الملل در احراز وجود تعهداتي كه نقض آنها به عنوان جنايتي بين المللي تلقي ميشود در كنار
حقوق بين الملل عرفي به كنوانسيونهاي چند جانبه استناد نموده است بويژه آن كه مقرر داشت :
تعهداتي كه نقض آنها جنايتي بين المللي تلقي ميشود .
معمولا آنهايي است كه از قواعد آمره نشات ميگيرد . عدهاي با توسل به راي ديوان در قضيه
نيكاراگوئه معتقدند كه ديوان بسوي پذيرش اين فكر گام برداشته است كه اصل منع توسل به زور
به عنوان قاعده آمره ، نه مبتني بر منع مستقل ، بلكه مبتني بر معاهده و عرف ميباشد . ديوان
در بند 181 راي ماهيتي خود در اين مورد اشعار ميدارد « … ملاحظه اساسي آن است كه هم منشور
و هم حقوق بين الملل عرفي از اصول بنيادين مشتركي در غير قانوني شمردن استفاده از زور در
روابط بين المللي تبعيت ميكنند … در واقع ديوان بدون اين كه اين اصل بنيادين را محدود به
عرف يا معاهده بداند امكان استنباط وجود آن را از عرف يا معاهده عام ، بلامانع ميداند و
تلويجا براي تاييد ادعاي خود به ابزارهاي كمكي ديگري نيز چون معاهدات دو جانبه ،
قطعنامههاي سازمانهاي بين المللي اظهارات نمايندگان كشورها و كارهاي كميسيون حقوق بين
الملل متوسل مي گردد .
بند دوم حقوق عرفي به عنوان منبع قاعده آمره حقوق بين الملل عرفي به علت مبرا بودن از
صورت پردازي حقوقي ، شيوهاي قاعده سازي در نظام بين المللي محسوب ميشود ك خود را با
واقعيات اجتماعي زيست بين المللي و ضرورتهاي ناشي از آن همگام ساخته است . عدم نياز زمان
طولاني براي شكل گيري قواعد عرفي به نسبيت در آمدن رويه كشورها و دموكراتيزه شدن روند شكل
گيري قواعد عرفي از رهگذر سازمانها و كنفرانسهاي بين المللي و اهميت يافتن رضايت عام در
برابر رضايت فردي كشورها از جمله واقعياتي هستند كه در رويه قضايي بين المللي مورد تاييد
قرار گرفته و در فراهم آوردن زمينه ظهرو قواعد آمره عرفي نقشي بسزا ايفا كردهاند . از اين
رو آن دسته از قواعد عرفي كه از رضايت عام جامعه بين المللي برخوردار گردند ميتوانند قواعدآمره باشند يا بدان تبديل شوند .
به شرطي كه رويه و روند اتخاذ آن به عنوان حقوق ، حاكي از آن باشد كه شرايط مندرج در ماده
53 كنوانسيون وين جمع آمده است . در واقع شرايط شكل گيري قواعد آمره ضرورتا دقيقتر از
قواعد عرفي معمولي ميباشد . به بيان دقيقتر اعتقاد حقوقي كشورها نه تنها بايد دال بر
الزامي بودن يك رويه به عنوان حقوق باشد ، بلكه بايد مثبت آمره بودن آن نيز باشد . بدان
معنا كه تخطي از آن قاعده به هيچ وجه مجاز نباشد .
در تاييد منبع عرفي قواعد آمره حتي برخي به منطوق ماده 64 كنوانسيون وين دست يازبدهاند و
ابراز داشتهاند كه استفاده از فعل پديد آيد در اين ماده بيشتر ناظر به تبيين توسعه
تدريجي يك قاعده عرفي ميباشد تا انعقاد معاهدات ، هر چند معاهدهاي نيز ممكن است به خاطر
نياز به تصويب گسترده ، زماني طولاني را به خود اختصاص دهد تا لازم الاجرا گردد . در قضيه
نيكاراگوئه ديوان قاعده آمره را به عنوان يك واقعيت پذيرفته شده در حقوق بين الملل مورد
تاييد قرار داده و اشعار ميدارد … كرارا در اظهارات نمايندگان كشورها نه فقط اصل منع توسل
به زور به عنوان يك اصل حقوق بين الملل عرفي ، بلكه يك اصل بنيادين حقوق دانسته شده است ،
كميسيون حقوق بين الملل در زمينه تدوين معاهدات اين نظر را ابراز داشته كه حقوق منشور راجع
به ممنوعيت استفاده از زور به عنوان نمونه بارز قاعده بين المللي است ك ويژگي آمره دارد و
نيكاراگوئه و امريكا هم در لوايح خود در دعواي مطروحه نزد ديوان تاييد كردهاند كه اصل منع
توسل به زور يك قاعده آمره ميباشد . اگر قدري دقيق به اين بند از راي ديوان بنگريم و آن را
در سياق حكم ديوان در اين قضيه مورد بررسي قرار دهيم در مييابيم كه ديوان راسا از پرداختن
به آمره بودن اصل منع توسل به زور طفره رفته است ، و با وجود اين كه در بندهاي پيشين حكم
خود ابراز داشته بود كه در زمينه حقوق بين الملل عرفي تظرهاي مشترك طرفها در مورد مضمون
آنچه كه آنها آن را به عنوان قاعده تلقي ميكنند كافي نيست . با استنباط هماهنگي نظرهاي دو
كشور متنازع از مجراي لوايح آنها .
به اين حد بسنده ميكند و لزومي به بررسي اين امر نميبيند كه وجود آن قاعده در اعتقاد حقوقي
آنها را رويه تاييد كرده باشد . بخصوص اين كه در مورد قواعد آمره اثبات اين شرايط بسي دقيق
تر و مهمتر از قواعد عرفي معمول ميباشد.
حال اين سوال پيش ميآيد آيا تنها منبع اصل منع توسل به زور به عنوان يك قاعده آمره بند 4
ماده 2 منشور ملل متحد است يا اين كه در عرصه حقوق بين الملل عرفي وراي ماده 2 منشور و يا
به موازات آن اين قاعده وجود دارد ؟ ديوان توجهي به اين امر نكرده است با وجود اين اگر بند
4 ماده 2 منشور قاعدهاي آمره تلقي شود و منشور ميان اعضاي خود با توافق مشترك ملغي شود ،
آن قاعده به حيات خود ادامه ميدهد و از اين رو چنين قاعدهاي فقط ميتواند يك قاعده عرفي
باشد . به هر حال براي اهل فن روشن است كه اثبات قواعد عرفي ، حتي در مورد قواعد غير آمره
چندان آسان نيست چه رسد به قواعد عرفي آمره كه هم رويه ها در اين مورد از صراحت و روشني
كافي برخوردار نيستند . و هم زمان ميتواند نقشي منفي در اين مورد ايفا كند بدين لحاظ با
بررسي عميق فرايندههاي قاعده سازي بين المللي به اين نتيجه دست مييابيم كه هيچ يك از آنها
به تنهايي نميتوانند نورمهاي تخلف ناپذير حقوق بين الملل عام ، در مفهوم ماده 53 كنوانسيون
وين ايجاد كنند يا به علت فقدان توافق يكپارچه مقررات يك معاهده براي ايجاد قاعده آمره نا
كافي خواهد بود با اين كه رويه با عدم قطعيت و محدوديت قلمرو در انجام اين مهم ناكام بر
مي آيد
بهتر آن است كه روندي مختلط يعني روندي عرفي قرار دادي مورد توجه واقع شود . براي مثال
قواعد مذكور در تفسير كميسيون حقوق بين الملل كه بر سر آنها توافق نظر وجود دارد همانهايي
هستند كه در پيدايش آنها عوامل متفاوتي چون معاهدات عرفها قطعنامهها رويه قضايي و دخيل
هستند و فقط تركيب و اختلاط اين عوامل است كه ميتواند اين نتيجه گيري را موجه جلوه دهد كه
قاعده آمره واقعي حقوق بين الملل به وجود آمده است .
مبحث 3 اصلاح و تغيير قاعده آمره پويايي نظام حقوق ضرورتي است انكار ناپذير ، ضرورتي كه
قواعد موجود را همگام با تخولات به پيش ميبرد و از جمود و كهنگي آنها ممانعت به عمل ميآورد. هر چند قاعده آمره از ثبات زيادي برخوردار است با وجود اين آمره بودن يك قاعده منافاتي
با پويايي و تحول آن از مجاري معين نخواهد داشت .
از اين رو چون حقوق نميتواند از واقعيات يك جامعه دور بماند ، قواعد مهجور بايد براي سازش
با نيازهاي جديد منسوخ شده و يا اصلاح گردند . مواد 53 و 64 كنوانسيون وين حقوق معاهدات
اين امر را مورد تاييد قرار دادهاند كه قواعد آمره خصيصهاي پويا داشته و مثل كليه قواعد
حقوقي متحول ميگردند .
در اين مورد ماده 53 مقرر ميدارد كه قاعده آمره را تنها يك قاعده بعدي حقوق بين الملل با
همان ويژگي ميتواند تعديل كند و كميسيون حقوق بين الملل با منظور داشتن حقوق بين الملل
مجرا در ماده 19 طرح پيش نويس مسووليت بين المللي دولتها ، مبرهن ساخته است كه چنين وضعيتي
ممكن است در آينده تغيير كند اما قواعد آمره چگونه تغيير مييابند ؟ كنوانسيون وين بدون اين
كه پاسخي به اين مساله داده باشد فقط اعلام ميدارد كه تغيير يك قاعده آمره فقط از رهگذر يك
قاعده بعدي كه همان ويژگي را داشته باشد محقق ميگردد . به خاطر سكوت كنوانسيون وين و فقير
بودن رويه بين المللي در اين مورد اين عرصه جولانگه حقوقدانان بين المللي گرديده است .
برخي بر آنند كه از لحاظ تئوريك تا آنجا كه به اصلاح و تغيير قاعده آمره از طريق عرف مربوط
ميشود رويهاي كه به منظور ايجاد چنين تغييري گام بر ميدارد في نفسه بر خلاف قاعده آمره
موجود بوده و فاقد اعتبار ميباشد . و بديهي است كه امر فاقد اعتبار نميتواند منشا قاعده
باشد . با وجود اين از لحاظ عملي تحقق چنين امري در قلمرو و روابط غير متمركز كشورها
عرصهاي كه جامعه بين المللي متشكل از آن اعضا نيز در حقوق بين الملل موضوعه فعلي فاقد
شخصيت حقوق مستقل از اعضا ميباشد . غير ممكن نمينمايد اگر يك كشور يا گروهي از كشورها
رويهاي اتخاذ كنند كه بر خلاف مضمون يك قاعده آمره اسقرار يافته باشد و آن رويه مورد
اعتراض يا مجازات كشورهاي عضو جامعه بين المللي قرار نگيرد ، و بر عكس اكثر كشورها به آن
تاسي جويند در آن صورت يك قاعده عرفي عام جديد به جاي قاعده آمره قبلي قرار ميگيرد و ماهيت
آمره آن قاعده قبلي را متوقف مينمايد . در زمينه توسل به معاهدات عام براي اصلاح و تغيير
قواعد آمره عدهاي را اعتقاد بر آن است كه چون چنين معاهدهاي در زمان انعقادش در تعارض با
آن قاعده آمرهاي خواهد بود كه در پي تغيير آن ميباشد به اين لحاظ باطل ميباشد از اين رو
معاهدات از لحاظ تكنيكي نميتوانند قواعد آمره را تغيير دهند . اما نبايد فراموش كرد كه
عملا ميتوان معاهدهاي عام منعقد نمود و قاعده آمره قبلي را از ميان برداشت . چرا كه مبناي
قاعده آمره قبلي وفاق عام كشورهاي عضو جامعه بين المللي بوده است و در صورت انتساب چنين
اتفاق نظري به قاعده جديد ، قاعده قبلي فاقد مبنا گشته و نقشي باز دارنده در مقابل قاعده
جديد ايفا نميكند . زيرا اراده تابعان نظام بين المللي بر پايان حيات يا اصلاح قاعده قبلي
قرار گرفته است ماده 53 كنوانسيون وين كه مقرر ميدارد : قاعده آمره حقوق بين الملل عامقاعدهاي است كه توسط كل جامعه بين المللي كشورها به عنوان قاعدهاي تخلف ناپذير پذيرفته و
مورد شناسايي قرار گرفته باشد بلافاصله به منظور زدودن اين فكر كه چنين قاعدهاي ابدي و
ازلي است ابراز ميدارد كه يك قاعده آمره با يك قاعده بعدي حقوق بين المللي عام با همان
ويژگي قابل تعديل ميباشد در واقع جايز نبودن تخطي از قواعد آمره اختصا به قواعد غير آمره
داشته و قابل تسري به قواعد آمره جديد نميباشد همين حد كافي است كه قاعده آمره جديد از
لحاظ زماني لاحق بر قاعده آمره سابق بوده و از لحاظ مادي و موضوعي با قاعده قبلي وحدت
داشته باشد . در دعواي مربوط به عمليات نظامي و شبه نظامي امريكا عليه نيكاراگوئه ايالات
متحد استدلال نمود كه حقوق عرفي در مورد منع توسل به زور بحدي با مقررات منشور در هم
آميخته است كه ديوان نميتواند بر مبناي تعهدات عرفي ايالات متحد و بدون دست يازيدن به
منشور به قضيه رسيدگي كند ، منشوري كه ديوان بر اساس رزرو و اندتبرگ مجاز به اعمال آن
نميباشد در پاسخ به اين ادعا ديوان اظهار ميدارد كه نميتوان بر اين باور بود كه در عرصه
حقوق مربوط به اختلاف فعلي كليه قواعد عرفي كه ميتوانند مورد استناد قرار گيرند مضموني
كاملا يكسان با قواعد مندرج در معاهداتي داشته باشند كه به علت رزرو ايالات متحد قابل
اعمال نيستند . اصل منع توسل به زور بارزترين اصلي است كه در عرصه حقوق عرفي قاعده آمره
تلقي ميشود از اين رو راي ديوان را بايد بدين نحو تفسير كنيم كه اختلاف مضمون دو قاعده
بدان حد نيست كه به مبناي قاعده برسد ، بلكه تفاوت بيشتر در نحوه اجراي قواعد است . ديوان
هم بدين نكته توجه داشته و اشعار ميدارد … تفاوتهايي كه ميان محتواي اين منابع وجود دارد
به نظر ديوان آنچنان نيست كه يك حكم مبتني بر حقوق بين الملل عرفي را فاقد اثر يا نامناسب
سازد و يا حكمي باشد كه قابل پيروي و اجرا نباشد … به نظر مي ردس هدف ديوان از چنين عبارت
پردازي علاوه بر خاطر نشان ساختن مبناي نسبتا مشابه اصل منع توسل به زور در عرصه حقوق عرفي
و قرار دادي رفع اين شبه باشد كه علي رغم رزرو ايالات متحده نسبت به معاهدات چند جانبه ،
مكانيزم اجراي حكم ديوان يعني بند 2 ماده 94 منشور همچنان قابل تمسك ميباشد . اين امر
نتيجه تمايز قائل شدن ميان قواعد قابل اعمال حقوق بين الملل و دامنه صلاحيت ديوان ميباشد
چرا كه هيچ دليلي وجود ندارد كه با مستثني شدن اختلافات ناشي از معاهدات چند جانبه از قلمر
و صلاحيت ديوان شيوه عادي اجراي حكم ديوان هم استثنا شده باشد استثنايي كه به علت تعارض با
اساسنامه ديوان در نتيجه وابستگي به منشور ملل متحد بلا اعتبار تلقي ميشود . مضافا بر اين
كه با رضايت به صلاحيت اذن در شي مكانيسم اجراي حكم هم پذيرفته شده است ( اذن به لوازم
شي)مبحث 4 قاعده آمره و سلسه مراتب ميان عرف و معاهده حقوق بين الملل نظامي است مبتني بر
همكاري و نه تبعيت ، و به همين علت طبيعي است كه تمام قواعد بين المللي از اعتبار مساوي
برخوردار بوده و سلسله مراتبي ميان آنها متصور نباشد از اين رو بين قواعد ناشي از معاهدات
و عرف اختلاف مرتبت به دليل اختلاف در مبنا و ريشه وجود نداشته و به همين خاطر تعارض ميان
اين قواعد بايد بر طبق اصول حل تعارض بجز اصولي كه از مفهوم قاعده مافوق و برتر نشات
ميگيرد حل و فصل گردد . كلسن بر اين عقيده است كه حقوق عرفي مقدم بر حقوق قراردادي است
زيرا قدرت الزامي معاهدات اصلي عرفي يعني اصل وفاي به عهده ميباشد اين استنباط كلن گرچه در
مورد عرفي بودن اصل وفاي به عهد خالي از اشكال ميباشد ولي با وجود اين بايد گفت « تنها
مبناي حقوق قرار دادي اصل وفاي به عهد نبوده و اصولي ديگر چون « تعهد آور بودن رضايت » و
اصل « حسن نيت » نيز در اين مورد نقشي اساسي ايفا ميكنند . مضافا بر اين كه ابتناي قواعد
قرار دادي بر اصلي عرفي ، دليل آن نميشود كه براي كل حقوق عرفي نسبت به حقوق قرار دادياولويت و تقدم قائل شويم . هنگامي كه ميان دو قاعده عرفي و قرار دادي تعارضي رخ دهد ، يعني دو قاعده با داشتن تابعان واحد ، مدلولا نقيض يكديگر باشند و جمع ميان هر دو قاعده ممكن نباشد ، بسته به حد مغايرت و زمان ايجاد قواعد اصول خاص مخصص عام و لاحق ناسخ سابق اعمال ميشود . در اين صورت قلمرو اجراي يك قاعده محدود يا كاملا منتفي ميشود . عملا در طول تاريخ قواعد عرفي و قرار دادي نسبت به هم اثر نسخ كنندگي متقابل داشته و محاكم بين المللي هم بر اين نكته مهر تاييد نهادهاند . با تمام اين اوضاع و احوال ماده 38 اساسنامه ديوان در بر شماري منابع حقوق بين الملل اول به معاهدات اشاره ميكند و بعد به عرف بين المللي آيا اين امر خود حاكي از وجود سلسه مراتب ميان حقوق قرار دادي و عرفي نيست . قطعا جواب منفي است
نحوه برشماري منابع فقط آن توالي منطقي كه بر اساس آن قضاوت ديوان قواعد حقوقي را مورد
ملاحظه قرار ميدهند منعكس نموده است در واقع از دو جهت چني ترتيبي در احصا ضروري
مينمودهاست يكي آن كه معمولا قواعد عرفي نسبت به قواعد قرار دادي از عموميت بيشتري برخورد
دارند و از اين رو ابتدائا بايد قاعده خاص اعمال شود و ديگر آن كه قطعا اثبات قواعد قرار
دادي بسي آسان تر از قواعد عرفي بوده و از ظرافت و حتميت بيشتري برخوردار ميباشد . به همين
خاطر عموما تعهدات حقوقي وضع شده با يك معاهده براي متعاهدين مشروط به رعايت قاعده آمره بر
هر قاعده حقوق بين الملل عام حاكم ميباشد . مع هذا گاهي مواقع با اين كه در قالب مقدم (معاهده ) قاعدهاي صريح و معتبر وجود دارد ، ديوان ناچار گشته است به قالب موخر ( عرف ) روي
آورد و اختلاف مطروحه را به كمك آن حل و فصل نمايد . اين امر زماني پيش ميآيد كه در راه
اعمال قاعده قرار دادي مانعي پيش آمده باشد و مثلا حدود صلاحيت ديوان در اين مورد محدود
شده باشد . در قضيه نيكاراگوئه ديوان به خاطر رزرو ايالات متحد نسبت به معاهدات چند جانبه
ناچار شد به حقوق عرفي روي آورد در حالي كه به اعتبار حقوقي منشور در عرصه نظام بين المللي
خدشهاي وارد نگشته بود . ولي بحث سلسله مراتب ميان قواعد به همين جا ختم نميشود زيرا
همانطور كه گقتيم قواعدي كه براي حفظ و حمايت از منافع حياتي و ارزشهاي بنيادين جامعه بين
المللي به وجود ميآيند بايد نسبت به ديگر قواعد از اعتبازي بالاتر برخوردارباشد چرا كه
فيالواقع مبناي اين قواعد شناسايي نياز به استقرار ارزشها و معيارهاي مشترك و عامي است كه
بر حاكميت هر كشور مقدم خواهند بود و در اين راستا تنها بررسي ماهيت قواعد و دامنه شناسايي
آنها در جامعه بين المللي كشورها ميتواند رهنودي براي دستيابي به سطح الزام حقوقي آن قواعد
باشد و در صورتي كه قاعده آمرهاي به وجود آيد بر هر قاعده غير آمرهاي در صورت تعارض قطع
نظر از لاحق يا سابق بودن حاكم خواهد بود . عرصه ديگر از قواعدي كه واجد تقدم و اولويت
ميباشند قواعدي هستند كه مستقر كننده رژيمهاي عيني ميباشند رژيمهايي كه براي مثال نظام
آبراههاي بين المللي يا بي طرفي يك سرزمين را تعيين ميكنند و كليه كشورها را قطع نظر از
اعلام رضايتشان ملزم ميسازند . تدوين كنندگان منشور ملل متحد براي اين كه آن را برتر از
ديگر مقررات حقوق موضوعه قرار دهند بدون اين كه هيچ آييني را براي رعايت سلسله مراتب قواعد
تمهيد كنند در ماده 103 اعلام داشتند در صورت تعارض ميان تعهدات اعضاي ملل متحد به موجب
اين منشور و تعهدات آنها بر طبق هر موافقتنامه بين المللي ديگر تعهدات آنها به موجب اين
منشور مقدم خواهد بود منطوق اين ماده فقط ناظر بر معاهداتي است كه حداقل يك طرف آن عضو ملل
متحد باشد . يا وجود اين رويه بيانگر اين مطلب است كه حكومت منشور بر معاهداتي ميان اعضا و
غير اعضاي ملل متحد تا حدي گسترش يافته كه منشور را ميتوان نمونهاي از حقوق برتر تلقي كرد . كشورهاي اين امر را مورد شناسايي قرار دادهاند كه منشور واجد اولويت خاصي بر ديگرالزامات قرار دادي ميباشد و اين امر گريزي بنياني از اصل وفاي به عهد و اصل نسبي بودن اثر معاهدات ميباشد . در نتيجه ميتوان گفت منشور انعكاسي از شروع نظم نهادين جديد بين المللي و جزئي از آن تلقي ميشود گرچه با توجه به فقدان تعريف و برشماري قواعد آمره در كنوانسيون وين دقيقا نميتوان حد فاصل ميان قواعد آمره و اصول منشور را معين نمود . ديوان در قضيه نيكاراگوئه با توسل به ماده 103 منشور اشعار داشت كليه معاهدات دو يا چند جانبهاي كه
كشورها ميتوانند براي حل و فصل اختلافات يا اعطاي صلاحيت به ديوان منعقد نمايند هميشه تابع
ماده 103 منشور ميباشد از همين رو در قضيه لاكربي ديوان در رد در خواست قرار موقت ليبي به
اولويت منشور بر ديگر معاهدات بين المللي و از جمله معاهده مونرال استناد جست . در نهايت
نتيجه اين بحث آن است كه قواعد بر شمرده شده در عمل مكمل هم بوده و توسعه نظم عمومي بين
المللي به زمان و چگونگي تكميل اين روند بستگي دارد . مبحث 5 رويه ديوان بين المللي
دادگستري در مورد قواعد آمره كميسيون حقوق بين الملل با وارد نمودن قواعد آمره بين المللي
در كنوانسيوانهاي وين 1969 ، 1986 عملا تعيين مضمون و مصداق اين قواعد را به عملكرد دولتها
و رويه قضايي واگذار كرده است بويژه آن كه در بند يك ماده 66 كنوانسيون وين 1969 اين امر
مورد شناسايي قرار گرفته كه در مورد اجرا يا تفسير مواد 53 يا 64 هر طرف اختلاف ميتواند به
موجب يك دادخواست كتبي دعوا را به منظور اتخاذ تصميم در ديوان بين المللي دادگستري مطرح
نمايد . علي رغم اين امر كه رويه قضايي و رويه دولتها از اين حيث فقير بوده و چندان قاطع و
صريح نمي باشند . بر اين باوريم فقدان مواردي كه متضمن استناد به قاعده آمره باشد ،
نميتواند دليل نبود اين قواعد به شمار آيد . با وجود اين مواردي موجود است كه ميتوانند
راهگشاي ما براي استناج نظري نسبتا منطقي باشند . در سال 1964 نماينده قبرس در شوراي امنيت
به اصل منع توسل به زور به عنوان قاعده آمره استناد كرد و اظهار داشت كه اگر آن گونه كه وي
استنباط ميكند معاهده تضمين مورخ 16 اوت 1960 ميان تركيه و يونان در بردارنده حق مداخله
نظامي از طرف تركيه در قبرس باشد اين معاهده باطل و بلا اعتبار است . همچنين هر چند معاهده
مودت ميان اتحاد جماهير شوروي و ايران مورخ 26 فوريه 1921 كه براي شوروي حق مداخله نظامي
در ايران قائل شده بود بعد از انقلاب اسلامي از سوي دولت ايران به دليل تغيير بنيادين
اوضاع و احوال زمان انعقاد معاهده در قسمت مربوط به حق مداخله نظامي لغو گرديد . ليكن برخي
بر اين عقيدهاند كه ايران در وراي اين عبارات قاعده آمره را مد نظر داشته است . در سال
1979 مشاور حقوقي وزير امور خارجه امريكا در پيش نويس سندي كه ارائه نمود اظهار داشته بود
كه معاهده منعقده ميان شوروي و افغانستان مورخ 1978 در تعارض با قاعده آمره مندرج در بند 4
ماده 2 منشور بوده و باطل است . همچنين جسارت محاكم ملي در اين مورد قابل توجه بوده است
دادگاههاي داخلي گاه وجود قواعد آمره را در حقوق بين الملل عمومي به رسميت شناختهاند براي
مثال دادگاه فدرال قانون اساسي آلمان در سال 1965 صريحا به قواعدي اشاره كرد كه براي وجود
و هستي حقوق بين الملل ضروري و حياتي هستند و عميقا در وجدان حقوقي كشورها ريشه دوانده اند . بروشني پيداست كه دولتها و محاكم ملي در استناد به قواعد آمره بين المللي ترديد چنداني
از خود نشان نداده اند اما ديوان بين المللي دادگستري در اين عرصه محافظه كاري به خرج داده
و با احتياط گام برداشته است . اين احتياط ديوان بيشتر بدان دليل موجه مينمايد كه اختلاف
مطروحه با توسل به قواعد موجود عرفي و قرار دادي قابل حل بوده و ديوان به علت ابهام در
مضامين و مصاديق قواعد آمره نيازي به توسل به آنها نديده است . در واقع ديوان وروداز پنجره
را با وجود باز بودن در امري غير منطقي يافته است با وجود اين اگر رويه ديوان را به صورتيمنسجم تعقيب نماييم ، در خواهيم يافت كه ديوان با ظرافيت خاصي و به آرامي به سوي پذيرش
دكترين قاعده آمره گام برداشته است . در قضايا فلات قاره درياي شمال ديوان هنگام بررسي
رابطه ميان قواعد حقوق بين الملل عام و حقوق قرار دادي اظهار داشت كه بدون آن كه قصد ورود
به مبحث قاعده آمره را داشته باشد در عمل مشخص است كه ميتوان از قواعد حقوق بين الملل از
رهگذر توافق تخطي ورزيد . سال بعد ديوان در قضيه بارسلونا تراكشن وجه تمايزي را ميان
تعهدات يك كشور در قبال جامعه بين المللي و تعهدات فردي كشورها در قبال يكديگر قائل شد
جالب اينجاست كه ديوان در اين بند از راي خود براي ارائه مثالهايي راجع به تعهدات عام
الشمول مصاديقي را بر ميشمارد ( تجاوز – منع كشتار جمعي - منع خريد و فروش برده - منع
تبعيض نژادي ) كه آنها را ميتوان قواعد آمره بين المللي نيز تلقي نمود بدون اين كه ديوان
مرز روشني ميان اين دو مفهوم قائل شده باشد . در اصل تنها قواعدي كه تعهدات عام وضع ميكنند
ميتوانند به قاعده آمره تبديل شوند . اين امر بدان معنا است كه هر قاعده آمرهاي لزوما نوعي
تعهد عام وضع ميكند كه تخطي از آن جايز نيست ولي هر تعهد عام الشمولي لزوما قاعده آمره
نبوده و ميتواند از مجراي توافق دو تابع حقوق بين الملل مورد تخطي واقع شود كنوانسيون وين
حقوق معاهدات نيز به نوعي در ماده 53 ميان عام بودن تعهد و آمره بودن آن قائل به تفكيك شده
است . در قضيه راجع به كارمندان ديپلماتيك و كنسولي ايالات متحد در تهران ديوان اشعار داشت
كه اصل مصونيت كاركنان نمايندگي و اماكن ماموريت ديپلماتيك ويژگي بنيادي دارد و تعهدات
حقوقي دولت ايران در اين مورد ماهيت امري دارند بي ترديد ديوان عملا از به كارگيري اصطلاح
تعهدات تخلف ناپذير اجتناب ورزيده گر چه استفاده از آن ضروري نبوده است . ديوان در دعواي
نيكاراگوئه عليه ايالات متحده براي تقويت نظر خود در مورد عرفي بودن اصل منع توسل به زور
اشعار ميدارد كه اين اصل كرارا در اظهارات نمايندگان كشورها نه فقط به عنوان اصلي عرفي ،
بلكه يك اصل بنيادين حقوق نيز معرفي شده است كميسيون حقوق بين الملل در زمينه كار خود در
تدوين حقوق معاهدات اظهار داشته كه حقوق منشور راجع به ممنوعيت استفاده از زور يك نمونه
بارز از قاعدهاي است كه در حقوق بين الملل ويژگي قاعده آمره دارد .
دولتهاي نيكاراگوئه و ايالات متحد در لوايح خود اين اصل را به عنوان يك قاعده آمره مرود
تاييد قرار دادهاند در حالي كه اكثر نويسندگان و رويه كشورها مويد اين امر هستند كه اصل
منع توسل به زور قاعدهاي آمره ميباشد با اين حال ديوان خود راسا اين مساله را مورد بررسي و
تاييد قرار نميدهد .
اين محافظه كاري ديوان مصون از ايراد نمانده است قاضي سينگ بر اين عقيده است كه ديوان بايد
بر اين امر تاكيد ميورزيد كه اصل منع توسل به زور به عرصه قواعد آمره تعلق دارد و سنگ بناي
تلاش براي ايجاد صلح در يك جهان پر از جنجال و آشوب ميباشد .
مضافا بر اين كه به ديوان اين فرصت داده شده بود كه منابع حقوق بين الملل مذكور در ماده 38
اساسنامه را با اصل حقوق منع توسل به زور كه آشكارا منظور نظر جامعه بين الملل در 1946
قرار گرفته است تطبيق دهد .
قاضي كاما را هم بر اين باور است كه اصول منع توسل به زور و عدم مداخله به عنوان نتيجه
برابري كشورها و حق خود مختاري ملل نه فقط اصول بارز حقوق بين الملل عرفي بلكه از جمله
قواعد آمره هستند با وجود اين ديوان لزومي در استناد به قاعده آمره نيافت و با دست يازيدن
به حقوق بين الملل عرفي و اصول كلي حقوق خود را از زير بار احراز آمريت اصل منع توسل به
زور رهايي بخشيد .
اما صرف اشاره به قاعده آمره در راي ديوان به مجادلات كساني كه قويا به انكار اين دكترين
پرداخته اند پايان خواهد بخشيد و بعيد نيست كه ديوان در احكام بعدي خود به شناسايي و احراز
مستقل اين قواعد بپردازد نتيجه عرف و معاهده فنون ساخت قالهاي ايجاد قواعد حقوقي هستند كه
با نظام بندي حقوق و تعهدات اعضاي جامعه بين المللي روابط ميان آنان را رقم ميزنند .
منتها از رسالت اصلي حقوق در پاسداري از منافع بنيادين و ارزشهاي اصولي نبايد غافل شد .
اين امر زمينه ساز تكوين قواعدي گرديده است كه بر خلاف قواعد معمولي اراده دو يا چند تابع
بين المللي نميتواند نافي آنها باشد قواعد آمره كه مبنايي عرفي قراردادي و يا عرفي -
قرار دادي دارند قواعدي هستند كه رعايت منافع عام جامعه بين المللي را تضمين مينمايند و
بدين لحاظ تخطي از آنها به وسيله جامعه بين المللي منع شده است .
لزوم وجود رضايت مضاعف در شكل گيري و تكوين اين قواعد موضوعه بودن آنها را اثبات ميكند
بواقع هيچ منبع خاص و مستقلي غير از منابع موجود حقوق بين الملل براي ايجاد اصولا و قواعد
بنيادين يا آمره بين المللي وجود ندارد .
اين قواعد كه زماني از ماهيت نظام بين المللي ( ثبات ) و گاه از تحولات جامعه بين المللي (پويايي ) استنباط ميگردند هنوز از لحاظ حقوقي به صورت مستقل به نظم در نيامدهاند . با وجود
اين اشاره به جنايات بين المللي يا تعهدات اساسي براي حمايت از منافع بنيادين جامعه بين
المللي در طرح پيش نويس كميسيون حقوق بين الملل راجع به مسنووليت بين المللي دولتها مدخلي
براي ورود قواعد آمره در عرصه حقوق موضوعه ميباشد .
از آنجا كه هيچ جامعهاي نميتواند بدون وجود حداقل اصول بنيادين كه ارزشي برتر در آن نظام
حقوقي دارد به زيست خود ادامه دهد وجود جامعه بين المللي خود حكايت از وجود قواعد آمره بين
المللي دارد ، ليكن منظقا براي اين كه حقوق بين الملل بسان يك نظام حقوقي جامعه بين المللي
را به منزلگاه واقعي خود رهنمون گردد حمايت از منافع اساسي و حياتي اين جامعه را بايد بيش
ار پيش مركز توجه خود قرار دهد .
فهرست منابع
نگاهي به لعان و مانعيت آن از ارث در حقوق ايران
مقوله لعان كه به عنوان يكي از اقسام قطع رابطه زوجيت در فقه اسلام و حقوق مدني ايران مطرح
شده است امروزه در ابتدا از قوانين متروك به نظر ميرسد چنانچه پاره اي از اساتيد متقدم
حقوق همچون دكتر سيد حسن امامي در ضمن شرح مواد مربوط به لعان مينويسد كه ديده نشده امروزه
مردي نزد حاكم رفته و همسرش را لعان نمايد برخي ديگر از اساتيد× حقوق با صراحت آن را از
قوانين متروك ميشمارد جالب اين كه همه اين اساتيد در رساله هاي خود بخش مفصلي را به اين
نهاد اختصاص داده اند بديهي است پيش از تشكيل جمهوري اسلامي به لحاظ وجود مقرراتي با
قوانين فقهي همخواني نداشت يا صريحا در تعارض همانند پاره اي از قوانين مجازات عمومي و
بخشي از قانون حمايت خانواده رويه غالب محاكم و مراجع قضايي عدم توجه به مقررات صرفا فقهي
بود و كمتر ديده شده كه دادرس در موارد سكوت قانون به مباني فقهي مراجعه كند علي رغم اين
كه بسياري از شارحان قانون مدني روح قانون مدني را فقه مي دانستند به همين دليل نيز
تاسيساتي مثل لعان ارتداد عدم ارث بردن كافر از مسلمان و نفي ولد به رغم وجود نصوص صريح يا
ضمني در قانون مدني متروك تلقي ميشد و اصولا چنين دعاوي از طرف دادگاه ها مورد استماع قرار
نميگرفت (نگاهي اجمالي به مجموعه رويه هاي قضايي تاليف احمد متين موازين قضايي موسوي شهيدي
و كتب دكتر علي آبادي مويد اين ادعا است) ولي استقرار جمهوري اسلامي و وضع قانون اساسي و
خصوصا اصل 168 كه صراحتا دادرس رادر موارد سكوت يا اجمال قانون جهت مراجعه به منابع فقهي
يا فتاوي معتبر موظف مينمود فصل جديدي در تاريخ حقوق و قضاي ايران مفتوح كرد اكنون مشاهده
ميشود كه دادگاه ها به موضوعاتي مثل كفر ارتداد و نصب نيز ميپردازند.
مقوله لعان نيز از نهادهايي است كه نه تنها متروك نيست بلكه نگارنده شخصا به تعدادي دعوا
در اين زمينه برخورد كرده كه نرد دادرس مطرح شده و به علت اين كه منابع فارسي مستدل در اين
باره اندك است دادرسي را با تاخير رو به رو كرده است شايد يكي از دلايل عدم توسل مدعيان به
اين موضوع عدم آگاهي آنان از اين امر است و گويا بسياري از مردان كه زوجه را در حالت خلاف
مشاهده كرده چاره كار را طلاق مي دانند و پاره اي نيز فقط به نفي ولد مي پردازند
در بعضي مواقع نگارنده با مرداني برخورد كرده كه دست به قتل همسر زده و علت آن عدم
تمايلشان به طلاق آن و همراهي با زن خود در دفعات مكرر نزد دادرس ابراز كرده اند و چه بسا
اگر از لعان مطلع بودند به راحتي از روجه مفارقت ميكردند و تبعات سنگين قتل نيز براي آنان
پيش نمي آمد.
موضوع بعدي نفي ولد است در بعضي موارد مرداني كه به علت جرايم نقدي خاصي در حبس هستند وقتي از زندان رها ميشوند و همسر خود را باردار مي يابند شائبه عدم تعلق جنين به آنان قوت
ميگيرد و چون طبق قاعده فراش قانونا نسب اين فرزند به زوج ملحق است با تعصبي كه دارند دست
به اعمالي ميزنند كه فاجعه بار است و پاره اي از قضات نيز با توسل به آزمايش هاي ژنتيك يا D.N.A در صدد اثبات ولد به زوج يا فرد متهم بر ميآيند در حالي كه به فتاواي همه فقهاي
معاصر اين گونه امور سلبا يا اثباتا قابل استناد نيست و تنها ملاك قاعده فراش است در حالي
كه اگر زوج يا وكيل وي ابتدا به لعان و نفي ولد اتكا كنند مسئله به نحو مسالمت آميزي حل مي
شود و متداعيين نيز اگر در ادعاي خود صادق باشند عند الله گناهكار نخواهد بود و فرزند نيز
مورد حمايت قانون قرار ميگيرد.
لذا نه تنها اين نهاد بي استفاده نيست بلكه از آن رو كه موجبات آن در جوامع امروز نيز يافت
ميشود در بعضي موارد تنها راه حل حقوقي و مشروع منازعات خانواده است البته امروزه با تشكيل
دادگاه هاي خانواده اين سئوال پيش آمده كه اگر فردي بخواهد لعان كند آيا ميتواند نزد قضات
منصوب دادگاه عمومي كه مجتهد جامع الشرايط نيستند طرح دعوا نمايد يا اينكه موضوع از مواردي
است كه حتما بايد نزد حاكم مجتهد اقامه شود ؟ در اين مورد پاره اي از فقهاي معاصر فقط به
صلاحيت عام جامع الشرايط نظر دارند و گروهي نيز قاضي منصوب را صالح ميشمارند اين خود موضوع
بحثي در محدوده آيين دادرسي مدني خواهد بود كه مستلزم طرح مقاله اي ديگر است
نتيجه آن كه با طرح لعان و توضيح ابعاد حقوقي آن ميتوانمانع پاره اي از جرايم شد و چنان كه
در قانون اساسي تصريح شده يكي از وظايف قوه قضاييه پيشگيري از وقوع جرم است
لعان و مانعيت آن از ارث در حقوق ايران.
مقدمه
يكي از مواردي كه قانون مدني آن را به عنوان مانع ارث بشمار آورده لعان است ماده 882 ق.م
بدون اين كه صريحا لعان را به عنوان مانع ارث تلقي نمايد بيان مي دارد :
بعد از لعان زن و شوهر از يكديگر ارث نمي برند و همچنين فرزندي كه به سبب انكار او لعان
واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمي برد ليكن فرزند مزبور از مادر و خويشان مادري خود و
همچنين مادر و خويشاوندان مادري از او ارث ميبرند با مقايسه اين ماده و ماده 880 كه راجع
به مانعيت قتل عمدي عدواني از ارث است به دست ميآيد كه قانون مدني تنها در ماده 880 صريحا
چيزي را مانع ارث بردن ميشمارد حال آن كه در موارد بعدي كه در صدد بيان موانع ديگر ارث مثل
كفر و لعان و زنا است از چنين صراحتي برخوردار نيست و به طور تلويحي ميتوان فهميد كه كافر
بودن يا تولد از زنا و لعان موجب محروميت از ارث است به عنوان نمونه قانون گذار در ماده
880 ق.م صريحا قتل را از موانع ارث مي شمارد ولي در ماده 881 مكرر ميگويد : كافر از مسلمان
ارث نميبرد و همين طور در ماده 884 ذكر كرده كه ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث
نميبرد.
شايد چنين انشايي در ابتدا به نظر ناموزون آيد ولي با دقت در آثار حقوقي هر يك از اين
موانع و نيز احكام و مسايل پيرامون آنان به دسن ميآيد كه بين مانع قتل در ماده 880 ق.م و
ديگر موانع در مواد بعدي تفاوتهايي بارزي وجود دارد كه باعث شده قانون گذار نتواند آنها را
مثل مانع قتل عمدي بدون قيد و شرط به عنوان مانع ارث ذكر نمايد تفاوت بارز بين مانع قتل و
ساير موانع ارث اين است كه قتل عمدي عدواني بدون هيچ تفصيلي باعث محروميت و ارث قاتل از
ارث مورث مي گردد حال اين كه در مانع كفر صرف كافر بودن باعث ممنوعيت از ارث مورث نيست
بلكه زماني اين مانع به عنوان مانع حقيقي عمل خواهد كرد كه يا مورث مسلمان باشد و يا در
بين وارثين وي فرد يا افراد مسلماني يافت شوند و چنانچه وارث كافر قبل از تقسيم تركه
مسلمان شود باز از ارث مورث بهره مند خواهد بود با نگاه اندكي به اين آثار و نيز آثار
حقوقي مانع قتل به خوبي به دست ميآيد كه قانون گذار با صرف نظر از اندكي مسامحه با دقتي هرچه بيشتر به وضع مواد 881 به بعد دست زده در حالي كه اگر مانند ماده 880 موانع غير قتل را
به طور مطلق به عنوان مانع ارث درج ميكرد به اشكالات عديده اي دچار مي شد.
از نظر منطقي موانعي مثل لعان و تولد از زنا به طور كلي مانع حقيقي ارث محسوب نمي گردند
زيرا از لحاظ منطق حقوقي به چيزي مانع گفته ميشود كه در مقابل مقتضي بايستد و از اثر گذاري
آن جلوگيري نمايد لذا براي تصور چنين حالتي در درجه اول بايد مقتضي موجود باشد تا بتوان
مانعي در مقابل آن تصور كرد و گفت كه مانع باعث تاثير نكردن مفتضي شده است مثلا براي روشن
كردن آتش وجود مقتضي (گرما و سوخت و اكسيژن) لازم است به اضافه اين كه بايد موانعي از قبيل
رطوبت و غيره وجود نداشته باشند حال اگر مقتضي ياد شده فراهم شود ولي رطوبت موجود باعث
گردد كه آتش به وجود نيايد گفته ميشود كه مانع از تاثير مقتضي جلوگيري نموده بديهي است
چنانچه اصلا گرما و سوخت و اكسيژن وجود نداشته باشد نميتوان رطوبت را مانع آتش محسوب نمود
يا اين كه رطوبت موجود در آهن را نميتوان مانع سوخت آهن دانست زيرا آهن ذاتا قابل سوختن
نيست در مانع ارث نيز بايد در ابتدا مقتضي ارث بردن در وارث موجود باشد و سپس وي به علت
وجود موانعي از قبيل قتل عمدي و كفر و رقيت نتواند از تركه بهره گيرد بنابراين فرزندي كه
به واسطه قتل عمدي مورث از ارث محروم مي گردد ابتدائا و اولا و باالذات مي تواند از تركه
او برخوردار شود اما ثانيا و بالعرض به سبب حدوث قتل عمدي از راث ممنوع مي گردد لذا مانع
ارث زماني حقيقتا مانع است كه مقتضي ارث بردن در شخص وجود داشته باشد مثلا نمي توان وجود
كفر در برادر زن كسي را مانع ارث بردن از شوهر خواهر آن شخص شمرد زيرا اگر چه كفر مانع ارث
بردن است ولي چون بين برادر زن و شوهر خواهر اصولا توارثي بر قرار نيست بحث از مانع نيز بي
معنا خواهد بود از چنين توضيحي مي توان نتيجه گرفت كه لعان ونيز نسب ناشي از لعان كه در
ماده 882 ق.م به عنوان مانع ارث بيان شده حقيقتا مانع ارث نيستند زيرا شخصي كه از طرف پدر
خويش لعان شده اصولا از لحاظ حقوقي بين وي و پدر لاعن خويش رابطه اي بر قرار نيست و هر
گونه رابطه اي نيز كه قبل از وقوع لعان وجود داشته با لعلن بر طرف شده است و رابطه آن دو
مانند رابطه دو فرد بيگانه است بنابراين همان گونه كه بحث از ايجاد منع ميان دو فردي كه
اصلا رابطه توارثي ندارند بي معنا نخواهد بود منع بين فرزندي كه توسط پدر لعان شده و نيز
پدر لعان كننده اش بي مفهوم است.
از لحاظ حقوقي رابطه پدر و فرزندي كه منشا آثار حقوقي بسياري خواهد بود پس از لعان و نفي
نسب وي از طرف پدر از بين خواهد رفت همان طور كه رابطه زن و شوهري نيز پس از انجام لعان
بين دو همسر قطع شده و از يكديگر بيگانه ميگردند بنابراين پس از وقوع لعان بين زن و شوهر و
پدر و فرزند مقتضي ارث بردن وجود ندارد تا مانع بتواند از تاثير آن جلوگيري كند لذا مي
توان مانع لعان و تولد از لعان را از موانع مجازي محسوب نمود نويسندگان حقوق اسلام نيز با
توجه به اشكالات ياد شده در تاليفات خويش تنها سه مانع قتل عمدي كفر و رقيت را به عنوان
مانع ارث بر شمارده اند و ساير موانع غير حقيقي را كه قانون گذار مدني در مواد 882, 883و
884 بيان نموده از اعداد مانع خارج نموده اند و از آنها ذيل عنوان ملحقات و توابع مانع
حقيقي بحث كرده اند .
اما قانون گذار مدني ما نظر به انسي كه با ترتيب رايج كتب فقهي داشته است و اين مباحث نيز
عينا بي كم و كاست صورتا و ماهيتا از فقه اقتباس شده اند لعان و تولد از زنا را نيز به سبك
فقها در ذيل دو مانع قتل و كفر بيان نموده و اين توهم را به وجود آورده كه آن دو را نيز از
جمله موانع ارث محسوب نموده است البته اين مسامحه از قانون گذار دقيق و متبحري چون قانونگذار مدني ما پذيرفتني نيست چنين سهل انگاري هايي در آثار مولفين گذشته نيز ديده مي شود .
قانون گذار براي رفع اين اشكال بايد در ذيل عنوان در شرايط و جمله از موانع ارث مندرج در
صدر ماده 880 ق.م تنها به ذكر دو مانع كفر و قتل عمدي اكتفا مي نمود و موانع مندرج در مواد
882, 883و 884 را در فصل اول از كتاب هشتم و پس از ماده 1167 ق.م بيان ميكرد بدين ترتيب هم
مطابق تاليفات فقهي تصريح به عدم وجود توارث بين پدر طبيعي و ولدالزنا و نيز پدر و فرزند
لعان شده اش به عمل أمده و هم از لحاظ قانوني واژه مانع به طور صحيح به كار مي رفت به هر
ترتيب قانون مدني لعان ونسب ناشي از زنا را از موانع ارث شمرده است و تحقق أن را موجب عدم
توارث بين زن و شوهر و نيز فرزند مربوط به لعان با پدر خويش دانسته است.
گفتار اول
لعان از نظر لغوي
واژه لعان از نظر لغوي مشتق از مصدر لعن مي باشد لعن به معناي دور ساختن و طرد كردن از خير
و خوبي است و بعضي از لغويين أن را به معناي دور ساختن از خداوند و نيز نفرين و دشنام دادن
مي دانند در قرأن كريم أيه بل لعنهم الله بكفرهم (بقره أيه 88 )و يلعنهم اللاعنون(بقره أيه
159) به معناي دور ساختن و طرد نمودن از رحمت خداست از اين مصدر واژه لعن كه جمع أن لعان و
لعنات است ساخته شده كه نيز به معناي دور ساختن و طرد كردن مي باشد بدين جهت به شخصي كه از
سوي مردم مورد دشنام و ناسزا واقع شده لعين يعني مطرود ميگويند لعان و التعان و ملاعنه در
لغت به معناي وقوع نفرين و دشنام بين دو نفر يا چند نفر است و بدين ترتيب به عمل كسي كه
خودش را مورد دشنام و نفرين قرار داده لعان نمي گويند لذا چنانچه دو يا چند نفر به يكديگر
دشنام دهند و نفرين كنند گفته ميشود كه يكديگر را لعان نموده اند.
در طوايف عرب جاهلي وقتي كه فردي از قبيله أنها از دستورها و سنن قبيله تمرد و سركشي مي
كرد او را از قبيله خود مي راندند و به چنين شخصي اصطلاحا گفته ميشد كه وي لعين قبيله است.
لعان از نظر حقوقي
در قانون مدني نه تنها از لعان تعريفي به عمل نيامده بلكه كيفيت أن نيز بيان نشده است ,
لذا براي أگاهي از تعريف و نيز كيفيت انجام أن بايد به كتب فقهي مراجعه كرد از ديدگاه
مولفين اماميه لعان عبارت است از :لعن هر يك از زوجين ديگري را كه تحت شرايط خاصي به عمل
مي آيد . با توجه به آثار حقوقي لعان و احكام آن ميتوان گفت كه لعان در دو مورد ذيل به
عمل مي أيد :
الف)قذف
قذف كه در لغت به معناي تهمت و افترا است در اصطلاح حقوقي يعني نسبت دادن عمل زنا يا لواط
به ديگري به طوري كه نتوان أن را با بنيه ثابت نمود چنانچه شوهر عاقل و بالغ ادعا نمايد كه
مشاهده كرده همسر دائمي و عفيفه اش كه لال نيز نمي باشد و با وي نزديكي نيز نموده با مرد
اجنبي زنا كرده است و برراي اين ادعاي خود نيز بينه شرعي نداشته باشد مي توانتد براي رهايي
از حد قذف كه مطابق ماده 140 قانون مجازات اسلامي 80 تازيانه است به كيفيتي كه بعدا گفته
مي شود همسر مذكور را لعان نمايد از تعريف مذكور به دست ميأيد كه براي تحقق لعان بايد
شرايط ذيل موجود باشد.
الف) زوجه دائمي و عفيفه باشد
ب) نزديكي بين دو زوجين واقع شده باشد
ج) زوج براي اثبات ادعاي خود بينه نداشته باشد
د) زوج ادعاي مشاهده زنا را نموده و عاقل و بالغ نيز باشد
ه) زوجه قادر به تكلم باشد
بديهي است چنانچه شوهر براي ادعاي خود بينه داشته باشد ديگر احتياجي به لعان او نخواهد بود
و مانند دعاوي عادي با شهادت شهود زوجه زانيه محسوب مي گردد و حد أن را نيز متحمل ميشود و
شوهر نيز مي تواند در صورت تمايل او را طلاق دهد برخي از اماميه عقيده دارند كه نسبت به
همسر غير دائمي نيز مي توان لعان را واقع نمود .
ب) انكار ولد
سبب ديگر لعان انكار ولد است بدين صورت كه شوهر عاقل و بالغ فرزندي را مطابق قاعده فراش و
امارات قانوني اثبات نسب به وي تعلق دارد انكار كند لعان در اين مورد در صورتي به عمل مي
أيد كه زن دائمي بوده و شوهر با او نزديكي كرده باشد و همچنين شرايط الحاق فرزند به پدر از
قبيل تولد پس از شش ماه و كمتر از ده ماه موجود باشد و پدر نيز قبلا اعتراف به انتساب
فرزند به خود را نكرده باشد.
پس با شرايط زير لعان براي انكار ولد تحقق مي يابد
الف) زوجه دائمي باشد
ب) نزديكي بين دو زوجين واقع شده باشد
ج) شرايط الحاق فرزند به پدر موجود باشد
د) پدر نفي انتساب فرزند به خود را نموده باشد
ممكن است شوهر در زمان حاملگي زن فرزند درون شكم وي را انكار نموده باشد ولي در زمان تولد
وي سكوت اختيار نمايد برخي عقيده دارند كه سكوت دليل بر اعتراف به انتساب فرزند به خويش
نيست بلكه اعم از اعتراف و انكار است . ولي شهيد در مسالك عقيده دارد كه شوهر بايد پس از
تولد فورا انكار ولد كند زيرا اين حق مانند خيارات براي دفع ضرر دارد و بايد بلافاصله پس
از حصول ان به موقع اجرا گذارده شود والا ممكن است گفته شود كه مدعي حق واقعا محقق نبوده
يا ضرر را به خود متوجه ندانسته است يا اين كه ضرر را پذيرفته ولي از ادعاي أن منصرف شده
است .
فرق قذف با انكار ولد
ملازمه نفي ولد نسبت دادن زنا به زوجه نيست بنابراين ممكن است شخصي انتساب فرزند زوجه را
به خويش نفي نمايد ولي به وي عمل زنا را نسبت ندهد زيرا چه بسا فرزند ناشي از وطي به شبهه
تجاوز به عنف و يا انتقال نطفه مرد اجنبي باشد چنان كه ممكن است شخص بدون اين كه فرزند
حاصل از همسر دائمي خويش را نفي نمايد به وي نسبت زنا بدهد از لحاظ منطقي بين قذف و انكار
ولد عموم و خصوص من وجه است و هر يك از اسباب لعان داراي آثار خاص خود است كه به ديگري
سرايت نخواهد كرد.
كيفيت لعان
از نظرحقوق اسلام لعان يك نهاد حقوقي تشريفاتي است كه بدون رعايت تشريفات لازم محقق نخواهد
شد براي انجام لعان بايد تشريفات زير به عمل أيد
الف) حضور زوجين در محضر حاكم يا قائم مقام او
ب) تكرار جملات ويژه اجراي لعان توسط هر يك از روجين
بر اين اساس شوهري كه قصد دارد همسر خود را لعان نمايد و يا نسب فرزندي را از خويش نفي كند
بايد به اتفاق زوجه در برابر حاكم حاضر گردند و شوهر در مقابل دادرس بايستد و چهار مرتبه
اين جمله را عينا تكراركند :
اشهد بالله لمن الصادقين فيما قلت من قذفها او نفي ولدها و سپس يك مرتبه هم بگويد :
لعنه الله علي ان كنت من الكاذبين پس از شوهر زن نيز بايد چهر مرتبه بگويد : اشهد بالله
انه لمن الكاذبين في مقالته من الرمي بالزنا او نفي الولد و در مرتبه پنجم بگويد ان غضب
الله علي ان كان من الصادقين
پس از اين تشريفات آثار زير به وجود ميايد
الف )سقوط حد قذف از شوهر و حد زنا از زن (در صورتي كه لعان در اثر نسبت دادن زنا به زن
باشد )
ب) انحلال رابطه زوجيت بين زن و شوهر (بدون نياز به اجراي طلاق)
ج) ايجاد حرمت دائمي بين زن و شوهر به طوري كه تا ابد نمي تواند با يكديگر رابطه زوجيت بر
قرار سازند . ماده( 1052ق .م )
د) قطع رابطه توارث بين زن و شوهر
ه) سلب انتساب فرزند از پدر ( در صورتي كه لعان براي نفي ولد به عمل أمده باشد ) و عدم ارث
بردن از يكديگر
گفتار دوم
آثار حقوقي لعان از جهت وراثت
از لحاظ حقوقي تحقق لعاني كه به جهت نفي نسب فرزندي كه قانونا ملحق به شوهر شناخته ميشود
باعث قطع رابطه پدر و فرزندي بين أنان مي گردد بدين صورت كه آن دو از يكديگر بيگانه شناخته
مي شوند و همان گونه كه فرزند ناشي از اجنبي به ديگري ملحق نمي شود اين فرزند لعان شده نيز
به سبب لعان از انتساب به پدر جدا شده و با او اجنبي ميگردد و به تبع بين أنان توارث نيز
وجود نخواهد داشت.
ماده 882 ق.م ميگويد فرزندي كه به سبب انكار او لعان واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمي برد.
بنابراين لعان باعث مي گردد كه نه پدر لاعن از فرزند لعان شده ارث ببرد و نه چنين فرزندي
از پدر لعان خود ارث خواهدبرد با توجه به اين متن ماده 882 ق.م به نظر مي رسدكه با وجود
قطع رابطه نسبي بين پدر و فرزندي كه بر اثر لعان حاصل مي شود ديگر نام بردن از لاعن و لد
ملاعنه با لفظ پدر و فرزند صحيح نخواهد بود زيرا با قطع اين رابطه أن دو از يكديگر بيگانه
شناخته مي شوند و نميتوان اطلاق نام پدر و فرزند بر أنان نمود حال اين كه قانون مدني در
ماده 882 كه در مقام بيان عدم توارث بين لعان كننده و فرزند لعان شده اش است از أنان با
لفظ پدر و فرزند ياد نموده است.
ميتوان گفت كه قانون گذار در اين جا لفظ پدر و فرزند را به اعتبار گذاشته به كار برده است
زيرا قبل از وقوع لعان و قطع رابطه نسبي أن دو قانونا پدر و فرزند محسوب مي شده اند و پس
از قطع رابطه پدر و فرزندي به اعتبار وجود حالت قبلي مي توان أنان را اكنون نيز پدر و
فرزند ناميد از طرف ديگر همان طور كه قبلا بيان شد لعان زماني انجام ميگيرد كه فرزند حاصل
مطابق قاعده فراش و قراين و امارات قانوني شرعا به شوهر تعلق داشته باشد به طوري كه وي جز
از طريق لعان نتواند نسبت اين كودك را از خويش نفي نمايد به عبارت ديگر در چنين حالتي بايد
بين مقام ثبوت و اثبات فرق گذارد از لحاظ عالم ثبوت فرزند متعلق به پدر است و وي مطابق قاعده فراش ملزم به رعايت تبعات اين رابطه نسبي خواهد بود ولي در عالم اثبات چون قانون
گذار لعان را استثنا از موارد قطع رابطه نسبي دانسته است وي در ظاهر از نسب پدر خويش جدا
شناخته مي شود به همين جهت به چنين فرزندي نمي توان نسبت زنا زادگي داد و چنانچه بدين حاطر
او را قذف نمايد به تحمل حد قذف محكوم خواهد گرديد (ماده 142 ق مجازات اسلامي ) چنان كه وي
نميتواند با فرزندان حاصل از پدر لعان كننده خويش كه از مادري غير از مادر وي هستند ازدواج
كند والا اگر قطع نسب به طور واقعي نيز حاصل شده بود وي با فرزندان مرد لعان كننده هيچ
گونه رابطه اي نداشت و ازدواج با أنان نيز بي مانع بود حكم ماده 882 ق.م علاوه بر استناد
بر نصوص معصومان . مستند به اجماع محصل و منقول كليه حوقو دانان اسلامي نيز مي باشد
به طوري كه نمي توان براي أن مخالفي تصور كرد.
رجوع از لعان
در لعاني كه به سبب انكار ولد انجام شده ممكن است پدر پس از أن از اين عمل خويش پشيمان شده
و ادعاي خود را نفي ولد حاصل از همسر دائمي خود است پس بگيرد و فرزند مزبور را متعلق به
خويش بداند از لحاظ حقوقي چنين رجوعي ممكن است و داراي آثار حقوقي متعددي است ماده 883 ق.م
مي گويد : هر گاه پدر از لعان رجوع كند پسر از او ارث مي برد ليكن از ارحام پدر و همچنين
پدر و ارحام پدري از پسر ارث نميبرند از ظاهر اين ماده به دست مي أيد كه قانون گذار تنها
رجوع از لعاني را موثر مي داند كه مربوط به نفي نسب پسر باشد بنابراين پدري كه فرزند دختر
خود را انكار كرده است نميتواند با رجوع از اين انكار دوباره بين خود و أن فرزند رابطه
نسبي بر قرار سازد لذا در چنين فرضي با وقوع لعان براي هميشه رابطه پدر و فرزندي بين أنان
قطع خواهد شد ولي نمي توان به چنين تفسير خشك و به ظاهر ماده اكتفا نمود زيرا از لحاظ
حقوقي جنسيت فرزندان نمي تواند تاثيري در روابط قانوني أنان با پدر و مادر خويش داشته باشد
بنابراين چنانچه فرزند دختر يا خنثايي نيز مورد لعان قرار گيرد رجوع پدر از ادعاي خود باعث
خواهد شد كه حكم ماده 883 ق.م درباره وي نيز صادق باشد قانون نويس مدني ما كه در انشاي
اكثر مواد قانون از شيوه و سبك مولفين قديم استفاده نمود و اين پاي بندي به سبك أنان در
بسياري از جاها مشهود است در نگارش اين ماده نيز از أن خارج نشده است با دقت در بعضي از
متون فقهي به دست مي أيد كه اينان نيز در بيان حكم رجوع از لعان كلمه پسر را به كار برده
اند بدون اين كه به لوازم أن يعني نفي حكم راجع به دختر يا خنثي پاي بند باشند . البته
چنين نگارشي پيش از أن كه به تسامح نسبت داده شود متكي به نصوصي است كه در أن واژه پسر به
كار رفته است . با توضيحاتي كه داده شد مشخص مي گردد كه كلمه پسر مندرج در ماده 883 ق.م
خصوصيتي ندارد و شامل هر نوع فرزند و با هر نوع جنسيتي مي گردد بر قانون گذار است كه در
اصطلاحات أينده با تغيير واژه پسر به فرزند نقيصه موجود را رفع نمايد كسي كه تفسير خشك و
ادبي صرف را بدون توجه به تفسير تاريخي شيوه خود قرار داده باشد مي تواند حكم اين ماده را
مخصوص فرزندان پسر بداند و در ساير جنسيت ها قابل اجرا نداند بديهي است چنين تفسيري بي
نهايت دور از موازين حقوقي و قضايي خواهد بود و ديده نشده نويسنده اي چنين عمل كرده باشد.
آثار حقوقي رجوع از لعان نسبت به پدر و فرزند
پدري كه پس از وقوع لعان و نفي نسب فرزند از أن رجوع مي كند در واقع به تكذيب عمل گذشته
خود مي پردازد و أنها را خلاف واقع و تهمت مي داند و چون وي با نفي و تكذيب بيانات قبلي
خود همه أنها را پس گرفته چنين وانمد ميشود كه فرزند لعان شده كه قانونا نيز منسوب به وي
بوده ار ابتداي تكوين و خلقت خود در رحم مادر به أن پدر تعلق داشته است و وي به رغم اين انتساب شرعي با زدن تهمت به مادر يا نفي نسب وي براي مدتي أن فرزند را ظاهرا بلا نسب قرار
داده است بنابراين رجوع از لعان باعث خواهد شد كه كليه حقوق و تكاليفي كه به عهده پدر و
فرزند نهاده شده است از ابتداي خلقت فرزند بر عهده أنها قرار گيرد ولي به رغم اين قاعده
كلي قانون گذار در ماده 883 ق.م موردي را استثنا نموده است بدين ترتيب كه پدر رجوع كننده
از لعان را از ارث فرزند مذكور ممنوع نموده است.
به طور كلي چون بين اين پدر و فرزند رابطه نسبي وجود دارد و سبب و شرايط ارث بردن نيز در
أنان موجود است مطابق قانون بايد از يكديگر ارث ببرند ولي قانون گذار براي جلوگيري از اين
كه مبادا چنين پدري به جهت طمع در ارث فرزند از لعان رجوع كند و او را منسوب به خويش
بخواند وي را از ارث فرزند لعان شده ممنوع دانسته است از طرف ديگر ميتوان چنين حكمي را
نوعي مجازات مدني دانست كه به حكم قانون عليه چنين پدري اجرا مي گردد تا وي كه بي جهت موجب رنج و ناراحتي معنوي و مادي ديگران شده است از مجازات به دور نماند بديهي است وي تنها
ممنوع از ارث فرزند خواهد بود ولي از ساير حقوق از قبيل حق ولايت حضانت و … كه هر پدر بر
فرزند خود دارد برخودار است و تكاليفي از فبيل نفقه دادن و تحمل جرايم غير عمدي وي به
عنوان عاقله … را نيز بر عهده خواهد داشت.
ماهيت حقوقي رجوع از لعان
از لحاظ حقوقي مي توان ماهيت رجوع از لعان را اقرار دانست . مطابق ماده 1259 ق.م اقرار
عبارت از اخبار به حقي است براي غير بر ضرر خود و چنين پدري با رجوع از لعان باعث شده كه
ضرري متوجه خودش گردد نفقه دادن و تحمل جرايم غير عمدي و غيره همگي ضررهايي هستند كه عليه مقر ايجاد مي گردد و چون هر اقرار كننده اي كه مطابق ماده 1262 ق.م شرايط اقرار را دارا
است ملزم به رعايت تبعات اقرار خود است با جديا يا عموي وي تلقي نشود بنابراين غير از
ممنوعيت توارث بين أنان ساير روابط حقوقي ناشي از نسب بين أنان باقي خواهد بود لذا جد پدري
ولي نوه خود محسوب مي گردد و در صورت وجود شرايط انفاق ملزم به انفاق خواهد بود به همين
دليل قانون مدني در ماده 883 مي گويد هر گاه پدر بعد از لعان رجوع كند پسر از او ارث مي
برد ليكن از ارحام پدر و همچنين پدر و ارحام پدري از پسر ارث نميبرند . يعني تنها حالت
توارث بين أنان وجود نخواهد داشت ولي ساير آثار ناشي از قرابت نسبي همچنان برقرار خواهد
بود
اشكال : همان گونه كه در توجيحه علت وضع ماده مذكور بيان شد محروميت پدر از راث فرزند نوعي
مجازات مدني براي تاديب و تنبيه وي است در حالي كه اقوام و ارقاب پدري فرزند نه در چنين
لعاني دخيل بوده و نه اين موضوع ارتباطي با أنان داشته است بنابراين نبايد از ارث يكديگر
محروم شوند.
جواب: اگر چه اينان مرتبط با لعان نبوده اند ولي مجازات مدني بر خلاف مجازاتهاي كيفري مي
تواند از مجرم نيز تجاوز كند و به ديگران سرايت نمايد مضاعفا بر اين كه رجوع كننده از لعان
بر اثر اقرار خود فرزندش را از ارث خود بهره مند گردانده و آثار اقرار تنها بين وي و فرزند
محدود خواهد بود و به ديگران سرايت نخواهد كرد.
اما چنين تحليلي زماني پذيرفته مي شود كه ارقاب پدري نسب وي را انكار نمايند و چون انكار
أنان باعث خواهد شد اقرار پدر نسبت به أنان موثر نباشد بين فرزند و ارقاب پدري نيز توارث
وجود نخواهد داشت اما ممكن است ارقاب پدري قبل از رجوع پدر از لعان انتساب فرزند لعان شده
به پدر را تصديق كنند لذا بايد اقرار پدر نسبت به أنان نيز موثر باشد و چون مرتكب عمل لعان نيز نشده اند از مجازات مدني نيز مصون خواهند بود بنابراين هم أنان بايد از فرزند ارث ببرند و هم فرزند از أنان ارث ببرد.
برخي نويسندگان با توجه به چنين تحليلي معتقد به وجود توارث بين اين گونه افراد هستند .
اينان عقيده دارند كه اقرار ارقابي پدري به نسب فرزند مانند بينه بوده كه قانونا در اثبات
نسب موثر است . و همان طور كه در اثبات نسب مطابق ماده 1273 ق.م مي توان از شهادت شهود
استفاده كرد در چنين موردي نيز مي توان اين اقرار را اثبات كننده نسب و در نتيجه موجب
توارث بين فرزند و ارقاب پدري دانست.
اما بايدگفت : حكم ماده 1273 ق.م كه در اثبات نسب به كار مي رود تنها در مواردي كاربرد
خواهد داشت كه اختلاف نسب بين متداعيين وجود داشته باشد ولي در لعان كه يك نهاد خاص حقوقي
است و نتيجه أن انكار نسب خواهد بود اين ماده كاربردي نخواهد داشت چون ماده مزبور زماني
قابل تمسك است كه از لحاظ قانوني امارات و قرائني جز شهادت شهود مبني بر انتساب فرزند به
پدر وجود نداشته باشد در حالي كه در مورد لعان قرائن و امارات قانوني همگي بيانگر صحت نسب
فرزند بوده ولي با وقوع لعان از تاثير أن جلوگيري ميشود از طرف ديگر اگر بخواهيم اقرار
ارقاب پدري را به منزله بينه بدانيم نتيجه شهادت بينه اين خواهد بود كه صحت انتساب فرزند
به پدر ثابت شود و اين به تبع موجب خواهد شد كه پدر نيز از فرزند ارث ببرد (نتيجه اي كه
هيچ كس أن را قبول ندارد ) به علاوه با لعان نسب فرزند از پدر خويش منقطع شده و با شك در
اين كه أيا با شهادت ارقاب و تصديق أنان اين رابطه بين أن دو مجددا وصل مي گردد با استصحاب
مي توان ان را نفي كرد و تنها به ويژگي خاص رجوع از لعان كه باعث ايجاد توارث بين پدر و
فرزند مي گردد اكتفا نمود از طرف ديگر اگر تصديق أنان به نسب فرزند قبل از لعان باعث شود
كه بين أنان توارث بر قرار گردد و ملاك بر تصديق أنان قرار داده شود بايد زماني را نيز كه
پدر نفي نسب كرده ولي أنان به نسب اقرار دارند طبق قاعده اقرار , اين اقرار را نسبت به
أنان نيز موثر بدانيم كه اين نتيجه را هم هيچ كس نمي پذيرد در نتيجه بايد گفت : رجوع از
لعان اقرار خاصي است كه آثار خودش را دارد و نمي توان أن را با اقرار هاي عادي مقايسه كرد.
آثار حقوقي لعان بين فرزند و مادر
گذشت لعان باعث خواهد شد رابطه پدر و فرزندي بين پدر و فرزند از بين برود اما اين فرزند
علاوه بر داشتن نسبت با پدر كه به واسطه لعان نفي شده است رابطه نسبي ديگري نيز دارد و ان
با مادر خويش است زيرا براي وجود فرزند هم پدر هم مادر لازم مي باشد و اكنون با قطع رابطه
پدري رابطه نسبي با مادر همچنان باقي خواهد بود زيرا مادر وي را منسوب به خود ميداند
بنابراين بين وي و مادرش رابطه توارث برقرار خواهد بود ماده 882 ق.م ميگويد (ليكن فرزند
مزبور از مادر خود و همچنين مادر و خويشان مادري از او ارث مي برند ) بنابراين فرزند لعان
شده تنها رابطه توارث بين وي و پدرش قطع خواهد گرديد و اين رابطه بين وي و مادر همچنان
برقرار خواهد بود لذا چنانچه فرزند لعان شده اي فوت نمايد و از خود فرزندان و مادري به جا
گذاشته باشد تركه بين أنان تقسيم خواهد شد همچنان اگر مادر وي نيز فوت نمايد وي به عنوان
وارث يا يكي از وارثان اوتلقي مي شود.
عده اي از اماميه عقيده دارند كه اگر وارث چنين فرزندي تنها مادر وي باشد ثلث تركه متعلق
به مادر است و بقيه به بيت المال تعلق مي گيرد اين گروه به دليل اين كه عاقله شخص مزبور
دولت اسلامي بوده و ديه خطاي غير عمدي وي از بيت المال پرداخت خواهد شد سهمي از تركه را
نيز براي بيت المال قائلند . ضعف اين فتوا با توجه به شهرت عقايد ذكر شده و نيز احاديث وارد به خوبي مشهود است.
چنانچه مادر پس از لعان پدر گفته هاي او را تصديق نمايد و به زنا اقرار كند نسب فرزند به
وي نيز ملحق نميشود و فرزند حاصل ولد الزنا شناخته ميشود و زن نيز به تحمل حد زنا محكوم
خواهد شد و شوهر نيز نمي تواند بعدا از لعان رجوع نمايد زيرا لعان در صورتي تحقق خواهد
يافت كه زن نيز متقابلا به رد گفته هاي مرد ولعان او بپردازد و با تصديق ادعاي زوج ديگر
لعان صدق نخواهد كرد تا بتوان از أن رجوع نمود بنابراين با نفي نسب از طرف زوج و تصديق أن
توسط زوجه رابطه پدر و فرزندي ازهم مي گسلد و ديگر قابل وصل نيست و در ملاعنه كه با رجوع
از أن دوباره اين رابطه برقرار ميشد حكم ويژه نهاد لعان بود كه بايد تنها درمورد خاص خودش
اجرا شود و به موارد ديگر قابل سرايت نيست.
آثار حقوقي لعان بين فرزند و ارقاب مادري
مطابق ماده 882 ق.م چون رابطه نسبي بين ولد ملاعنه و مادر خويش بر قرار است بين أنان توارث
وجود خواهد داشت با وجود اين رابطه خويشاوندان و ارقاب مادري ولد ملاعنه نيز از وي ارث
خواهند برد زيرا أنان به واسطه ارتباط فرزند بامادر خويش با وي خويشاوند محسوب مي شوند و
در طبقات ارثي قرار مي گيرند و مطابق قاعده كلي كه هر خويشاوندي كه داراي اسباب و شرايط
ارث باشد از مورث خود ارث خواهد برد اين خويشاوندان ميتوانند حسب مورد وارث ولد ملاعنه
قرار گيرند قسمت اخير ماده 882 ق.م مي گويد همچنين مادر و خويشاوندان مادري از او ارث
ميبرند بنابراين اگر چنين شخصي فوت كند و از خود وارث طبقه اول به جا نگذاشته باشد وارثان
طبقه دوم كه با وي از طرف مادر خويشاوند هستند ( برادر و خواهر مادري و فرزندان أنها) از
او ارث خواهند برد و چنانچه اين طبقه نيز وجود نداشته باشند وراث طبقه سوم مثل دايي و خاله
و فرزندان أنها وارث او خواهند بود از طرف ديگر همان گونه كه ارقاب مادري از ولد ملاعنه
ارث ميبرند وي نيز مي تواند از أنان ارث ببرد زيرا با وجود رابطه خويشاوندي كه دو طرفه مي باشد هر يك از أن دو خويشاوند ديگري محسوب مي شوند و در صورت وجود شرايط و اسباب بينشان توارث وجود خواهد داشت.
برخي از مولفان به استناد رواياتي از معصومان . عقيده دارند كه خويشاوندان مادري از ولد
لعان شده ارث خواهند برد ولي او از أنان ارث نمي برد اين عقيده متروك و شاذ علاوه بر
مخالفت با قواعد كلي ارث كه مورد اتفاق همه حقوق دانها است با اجماع نيز موافقت ندارد .
روايات ياد شده علاوه بر داشتن تعارض با روايات ديگر . بعضي به خاطر ضعف سند و بعضي ديگر
به واسطه عدم دلالت و مخالفت با شهرت عظيم ميان نويسندگان حقوقي قابل اعتنا نيست
بنابراين همان گونه كه ماده 882 ميگويد : فرزند مزبور از مادر و خويشان مادر ي خود و
همچنين مادر و خويشان مادري از او ارث مي برند ) با توجه به اطلاق ماده 882 ق.م ميتوان گفت
كليه كساني كه از طرف مادر به چنين فرزندي منسوب هستند در صورت وجود شرايط و اسباب ارث
خواهند برد و وي نيز از انان ارث مي برد لذا اگر اين شخص داراي چند برادر باشد كه نسب أنان
توسط پدر مورد انكار قرار نگرفته است وي با أنان از طرف مادر برادر محسوب مي شود بنابراين
اگر چه اين افراد به لعان كننده تعلق دارند واز حيث پدري با ولد لعان شده مرتبط نيستند ولي
چون از طرف مادر با يكديگر مربوطند و برادر امي محسوب مي شوند از يكديگر ارث خواهندبرد و
در سهم الارث نيز بين أنان تفاوتي وجود نخواهد داشت لذا اگر فرزند لعان شده بميرد و داراي
چند برادر امي باشد كه بعضي از انان فقط به مادرش تعلق دارند و پدرشان شخص ديگري است و
بعضي ديگر پدرشان لعان كننده است همگي به يكسان از او ارث خواهند برد زيرا از حيث برادر امي بودن هيچ يك بر ديگري ترجيح ندارد اين قاعده در كليه وارثان سه گانه ماده 862 ق.م نيز
جاري خواهد بود پس اگر وارث وي تنها عده اي از افراد طبقه دوم مثل برادر زاده و خواهر زاده
ها باشند پدر بزرگ بعضي از أنها شخص ملاعن و پدر بزرگ بعضي از أنها شخص ديگري باشد باز از
جهت اين كه از لحاظ خويشاوند مادري بودن با متوفا يكسان هستند بين أنان تفاوتي وجود نخواهد
داشت.
آثار حقوقي لعان در زن و شوهر
مطابق قسمت اول ماده 882ق.م بعد از لعان زن و شوهر از يكديگر ارث نميبرند بنابراين چنانچه
مردي با رعايت شرايط لعان زن خود را لعان نمايد خواه اين لعان به عنوان نسبت دادن زنا به
وي يا انكار ولد حاصل از او باشد علاوه بر ايجاد تفريق ابدي بين أنان از يكديگر ارث نمي
برند لذا بر خلاف لعاني كه نسبت به نفي فرزند به عمل مي أيد و رجوع از أن باعث ارث بردن
فرزند از پدر مي گردد اطلاق ماده ق.م نشانگر اين است كه مرد خواه پس از لعان از ادعاي خود
برگردد و يا به ادعاي خود باقي بماند علاوه بر تفريق ابدي توارث بين زوجين نيز براي هميشه
از بين خواهد رفت.
عمل لعان خواه در زمان زناشويي صحت و مرض و خواه در زمان عده رجعي به عمل أيد اثر خويش را
باقي خواهد گذارد بنابراين خواه زوجين در مرض موت باشد و خواه زن در زمان عده به سر برد
چون از لحاظ قانوني رابطه زناشويي بين أنان همچنان برقرار است وقوع لعان خواهد توانست آثار
خود را جاري كند البته چنانچه پس از انجام لعان توسط مرد زوجه او را تصديق كند لعان محقق
نخواهد شد در نتيجه چنانچه زن ادعاي زنا را بپذيرد يا فرزند حاصل را ناشي از زنا يا شبهه
يا اكراه بداند تنها نفي نسب به عمل خواهد أمد و ساير آثار لعان از قبيل تفريق ابدي و عدم
توارث نسبت به زوجين حاصل نخواهد گرديد همان طور كه قبلا بيان شد مادري كه فرزند وي توسط
شوهرش نفي گرديده تنها از ارث شوهر محروم مي گردد ولي از ارث فرزند خود بهره مند خواهد بود
حال چنانچه پدر لعان كننده مطابق ماده 883 ق.م از لعان رجوع نمايد فرزند لعان شده از او
ارث خواهد برد و اگر اين فرزند نيز بعدا بميرد تركه وي به مادرش خواهد رسيد و ممنوعيت زن
از ارث شوهر در فرض لعان باعث اين نخواهد شد كه تركه زوج كه به فرزندش تعلق گرفته به مادر
منتقل نگردد زيرا زوجه تنها از ارث شوهر ممنوع بوده و با فوت شوهر و انتقال تركه به فرزند
وي خواهد بود كه به واسطه فوت فرزند به مادر منتقل خواهد شد.
نكته: در صورتي كه شوهر حمل زن را انكار كند و بدين سبب لعان واقع شود و پس از أن نوزادان
دو يا چند قلو به دنيا أيند همگي أنان به واسطه اين كه از طرف مادر خويشاوند هستند از
يكديگر ارث خواهند برد ولي پدر به علت انكار همه أنها از أنان ارث نخواهد برد و نسب وي
از أنان قطع مي گردد و نميتواند پس از لعان تنها نسبت به بعضي از لعان رجوع نمايد زيرا از
لحاظ طبيعي نمي توان پذيرفت چند قلوها كه در أن واحد در شكم زني موجودند بعضي به مرد ديگر
و بعضي به ديگري تعلق داشته باشند اگر چه شايد از لحاظ علمي بتوان اثبات كرد كه يكي از
أنان از نطفه مردي ديگر و فرزند دوم از نطفه شخصي ديگر حاصل شده باشد ولي چون رجوع از لعان
چيزي بر خلاف قاعده است تنها بايد به مورد متقين اكتفا نمود و در اين فرض چون شك در انتساب
فرزند به پدر است نمي توان به قاعده رجوع از لعان و حكم ماده 883 ق.م تمسك جست.
چكيده بحث
مانع سومي كه قانون مدني ايران از أن به عنوان مانع ارث ياد كرده لعان است عنوان لعان به
نوع خاصي از لعن كه توسط زوجين نسبت به هم انجام گيرد اطلاق ميشود و در مورد قذف و انكار فرزند صورت ميگيرد بدين ترتيب كه اگر مردي همسر دائمي خود را به زنا متهم كرده يا فرزندي
را كه قانونا به او تعلق دارد انكار كند وبراي اثبات اين ادعا نيز بينه نداشته باشد براي
رهايي از حد قذف به لعان متوسل مي شود.
چنانچه لعان بر اثر اتهام زنا به همسر صورت گرفته باشد توارث بين زوجين از بين رفته و از
يكديگر ارث نمي برد و اين مانعيت هميشگي و غير قابل رفع است و حتي اگر مرد بعد از مدتي خود
را تكذيب كند توارث مجددا بر قرار نمي شود.
در لعاني كه براي انكار فرزند صورت گرفته علاوه برقطع توارث بين زن و شوهر بين مرد و فرزند
لعان شده اش نيز توارث از بين خواهد رفت لذا فرزندي كه تا لحظه لعان به مرد مزبور تعلق
داشت با وقوع ان از وي بيگانه ميشود نه پدر از وي ارث مي برد و نه او از پدر ارث خواهد برد
و به تبع بين وي و اقوام پدري اش نيز توارث وجود نخواهد داشت ولي بين مادر و اقوام مادري
اش توارث برقرار خواهد كرد.
مانعيت لعاني كه به واسطه انكار ولد از تاثير مقتضي ارث بردن جلوگيري مي نمايد قابل رفع
بوده و دائمي نيست و چنانچه مرد از ادعاي خود برگردد فرزند مزبور از پدر ارث مي برد او
محروم خواهد ماند و اقوام پدري نيز از اين فرزند ارث نمي برد لذا لعان مانعي خاص است كه با
ديگر موانع ارث تفاوت اساسي دارد.
فهرست منابع
1_ حقوق مدني دكتر امامي وج3 ص 205
2_ مختلف الشيعه ,ج2, ص 742
3_ حقوق مدني دكتر امامي ج3, ص 305 به بعد
4_ تحرير الوسيله ج2, ص 361
5. وسائل الشيعه ج 17, ص 556 حديث شماره 1 به بعد تهذيب الاحكام ج9, ص 238 حديث شماره 1
6. وسائل الشيعه ج17, ص 558 باب 2 حديث 1و 2و 3و 4
7. جواهر الكلام ج39, ص 270
8. الكافي في الفقه ص 375
9. جواهر الكلام ج39 ص 270
10. المبسوط ج4, ص 113 الغنيه النزوع ص 608 مستند الشيعه ج2, ص 699 جواهر ج 39, ص 268
مفتاح الكرامه ج8 ,ص 209 چاپ حجري
رويه قضائي و نقش سازنده آن در حقوق
چكيده
از ديرباز در نظامهاي حقوقي نوشته نقشه رويه قضائي به عنوان ين نبع حقوقي همواره
مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظامهاي مزبور بوده و هست. حقوق داخلي نيز از اين قاعده
مستثنا نشده است. برخي آن را سازنده و موجد قاعده حقوقي مي دانند و بدين منظور از اصول 167
و73 قانون اساسي استمداد مي جويند پاره اي ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه اي هستند
اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد5 و 198 قانون آئين دادرسي مدني
استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقي است در موضوع مورد بحث در حقوقهاي ايران و فرانسه كه در
دوگفتار تنظيم شده است. گفار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي
اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعي از
حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندي نظريه هاي گوناون نقل شده ونيز با توجه
به پيشينه تاريخي نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظامهاي بزرگ حقوقي ، جايگاه
واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود.
مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه
فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه
با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي
شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند
به مفهوم فني كلمه ، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله
حقوقي ارائه مي كنند دراينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان ، حقوق بدون
توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقي شايع ، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن
مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد
اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است ،
از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاهها ناميد
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائي با كلمه wal-esac مشخص مي شود كه به معني حقوق
موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوري كلي حقوق است و به ويژه فلسه
حقوق را در بر مي گيرد0
در نظامهاي حقوق نوشته رويه قضائي نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت مي
بخشد، به آن تحرك مي دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده ، با نيارهاي اجتماعي
منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است ،
معيارخوبي است براي سنجش عدالت وسرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي
است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفادهاز رويه قضائي كشورهاي خارجي در
مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي
در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده ، بعنوان يك ضرورت
مطرح است ، به طوري كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه ،
بعضي از رشته هاي حقوق اساسا" رويه اي است.
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلاي دادگستري ، به سرعت در
جستجوي رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي
شناخته شده است.
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را
تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن
را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي ، مي
نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار
اعمال مي كند) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو
هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي 0 هدف ازنگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد(قاعده حقوقي ) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي.سئوال اين است : با توجه به اينكه آراء
دادگاهها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است ، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان
عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در
صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند(فصل
دوم )
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه
مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته ،حتي در كشوري مثل سوئيس كه رويه
قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است. با وجود اين ،
در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاههاي حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب
حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين
كشور اين بحث همواره باحرارت خاصي مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ايران در پاره اي از
زمينه ها نزديكي زيادي با حقوق فرانسه دارد
فصل اول
دلايل مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوق
عده اي از مولفان حقوق ، كه در بين آنها افراد معتبري به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به
عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددي توجه مي كنند كه در
زير به آنها مي پردازيم :
1- توجبيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان
قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن
را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) ازاصطلاح كلي بودن مذكور در
اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر
موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص
قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال ووقايع مشابه خارجي
حكومت مي كند بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات
مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده ، به
هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا ( اصل 57 قانون اساسي جمهوري
اسلامي ) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق
اصل مزبور وماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را
داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند همچنين ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل ،راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است ، پس روشهاي مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهي كه طي مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل مي شوند.
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه
در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب
شوندممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان
موردي باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه كاملا" آزاد و مختار در تصميم
گيري خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات
قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده جقوقي به شمار مي آيند در واقع
براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين
زمينه است ، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه
قضائي باشد مگر در حالت استثناء0
2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود
مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراين شكل
گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است ، پاره اي از آراء ديوان عاليبيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم
امنيت در روابط حقوقي است. تمامي پيش بيني هاي افراد با تغيير رويه قضائي ، كه دادگاه مجاز
به آناست و نادر هم نيست ، در هم مي ريزد وانگهي عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي
كند اثرقهقرائي رويه قضائي است ، رويه قضائي با صدورراي خلق مي شود، اما درخصوص مساله
موردنزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود چنانچه اين سئزال
كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه ، يعني قضات ، پرسيده شود،
پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيتهاي متعدد اعلام كرده است كه رويه
قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را
به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بي
شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت
مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند به عنوان مثال ، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشتهاست :
(نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني
شركت دارد) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان
عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (... هنگامي كه متن مبهم
است ... قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست ، او نبايد در جستجوي اينكه فكر
نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر
باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي
اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگونيهائي كه از يك قرن پيش در افكار، در
اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادي واجتماعي فرانسه پديد آمده است ، عدالت و عقل حكم مي
كند كه متن قانون آزادانه و به طور انساني با واقعيتها ومقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود ).
فصل دوم
موضع موافقان تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي ازحقوق
در اين فصل ابتدا اظهارات مولفان در رد انتقدات مخالفان مرور مي شود (الف ) وسپس توجيه
حقوقي رويه قضائي از نظرمي گذرد(ب )
1- دراظهارات مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوقي
آن دسته از حقوقدانان كه طرفدار رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند، در پاسخ به مخالفان اظهار مي كنند كه اصل تفكيك قوا را، كه مطابق آن قوه قضائيه مجاز به دخالت در زمينه قانون گذاري نيست ، نمي توان
اصلي مطلق دانست. مخالفان ، اختيار ايجاد وحدت رويه قضائي براي ديوان عالي (اصل 161 قانون
اساسي ) و نيز اختيار وضع آئين نامه و وظيفه شبه قضائي براي قوه مجريه (اصل 138قانون اساسي) را نافي مطلق بودن اصل تفكيك قوا عنوان كرده اند به هر روي عدم جواز قوه قضائيه به دخالت
در زمينه قانونگذاري ممنوعيتي است براي قاضي در به وجود آوردن آنچه در نظام كامن لا قاعده
سابقه ناميده مي شود مطابق اين اصل دادرس از انجام عمل قانونگذاري ، يعني وضع قاعده
كلي به صورت قانون و آئين نامه ، ممنوع است و ربطي به وضع قاعده از طريق رويه قضائي ندارد
از طرف ديگر، چنانچه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني با امعان نظر به اصل 167 قانون اساسي
، كه قاضي را از امتناع در صدور حكم به بهانه سكوت يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ممنوع
مي كند، و نيز اصل 73 قانون اساسي ، كه براي قضات در مقام تميز حق ، اختيار تفسير قائل است، مورد توجه قرار گيرد، به نظر مي آيد كه هدف از وضع اين ماده ممنوع ساختن قضات در وضع
قواعد حقوقي نباشد به فرض هم اگربپذيريم كه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني ممنوعيتي است
براي قاضي در صدور رائي كه جنبه قاعده حقوقي دارد، به هيچ وجه اين ماده ممنوعيتي براي وضع
قاعده از طريق رويه قضائي پايدار محسوب نمي شود قطعا"، رويه قضائي از صدور و تكرار آراء
مشابه به وجود مي آيد، به عبارت ديگرهسته رويه قضائي را راي تشكيل مي دهد اما اين بدان
معني نيست كه خواص ، ويژگيها و ممنوعيتهاي رويه قضائي همان خواص وممنوعيتهاي راي باشد،
بلكه اين عمل سازمان يافته كه وفق اصول 167 و73 قانون اساسي صورت مي گيرد داراي اعتبار و
خواصي است كه آن را متمايز از راي مي سازد رويه قضائي وجودي مستقل از راي است ، بنابراين ،
ممنوعيتهاي راي - كه آن هم مسلم نيست - در مورد رويه قضائي غير قابل اعمال است. رويه قضائي
به اين معني منبع حقوق است ، موجد قواعد حقوقي است يا به عبارتي داراي كليت است.
تحليل مولفان فرانسوي از ماده 5 ق 0م 0 فرانسه - كه معادل ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني
ايران است ، شايد تحليلي راهگشا باشد به زعم بسياري از حقوقدانان فرانسوي ، مفهوم ماده ، 5
قانون مدني كه دادرس را از صدور قواعد كلي و نظامنه اي بر حذر مي دارد، اين است كه قاضي
از صدور آرائي كه جنبه كلي و دائمي دارند وبه شكل نظامنامه مي باشند ممنوع است ، امي كه
كاملا" متفاوت است از قواعد رويه اي كه داراي كليت هستند.
اعتبار اين استدلال با نگاهي به پيشينه تاريخ ماده 5 ق 0م فرانسه وضوح بيشتري پيدا مي كند
بعد از انقلاب 1789 فرانسه ، زماني كه هنوز خاطره اجحافات پارلمانهاي فرانسه زنده بود
انقلابيون به منظور مسدود كردن هميشگي اين اجحافات و از بين بردن مقاومت دادگاهها در مقابل
نظم نوين اجتماعي ، مواد4 و5 ق 0م را وضع كردند مطابق ماده 5 قضات از صدور حكم كلي
ونظامنامه اي ممنوع هستند قابل ذكر است كه قبل ازانقلاب ، پارلمانها مجاز به صدور راي به
ويژگي كلي با خواص مادي يك قانون بودند اگرچه تصميم به مناسبت مورد گرفته مي شود، اما
اعتبار قانون را داشت. اين نوع آراء به طور رسمي اعلام مي شد ودر عمل خود پارلمانهامقيد به
رعايت آنها بودند وضع ماده 5 ق 0م 0 به منظور مسدود كردن اين روش بود چرا كه دخالت
آشكار قوه قضائيه در مقننه محسوب مي شد به عنوان مثال در يك پرونده ، دادگاه استيناف در
خصوص شخص متهم به ترك خدمت سربازي در زمان صلح اعلام كرد:
با توجه به اينكه ترك خدمت سربازي براي دولت يك فاجعه است ، پس ترك كننده به مجازاتي كه
كمتر از 6 ماه حبس نخواهد بود محكوم مي شود كيفيات مخففه نيز، مگر در موارد بسيار استثنائي
، در اين مبحث پذيرفته نيست.)
در11 ژوئن 1968 ديوان عالي اين تصميم را به دليل مغايرت با ماده 5 ق 0م 0 نقض كر0
پرواضح است كه در اينجا دادگاه استنياف جرم و محازات ترك خدمت سربازي را بر مبناي معياري
كه خودتعيين كرده ، به صورت كلي اعلام مي كند كه ناقض ماده 5 است.
مردان انقلابي به منظور رفع خلاءهاي قانوني ونارساييهاي آن ، ماده 4 قانون مدني را وضع
كردند مطابق اين ماده ، قضات در موارد ابهام و سكوت قانوني ملزم به صدور حكم مي باشند اما
به منظور جلوگيري از دخالت قوه قضائيه در مقننه ، دادگاهها را از جهت تفسيرقضائي ، تابه
ديوان عالي - كه در آن زمان يك نهاد قانونگذاري محسوب مي شد قرار دادند پرتاليس
در اين زمينه مي گويد: دادگاهها به هدف از تاسيس شان نائل نخواهند آمد اگر به بهانه سكوت
ياابهام يا نارسائي ، از رسيدگي امتناع كنند، اما قضاوت مبدل به قانون گذار خواهند شد اگر
قادر به صدور راي به شكل نظامنامه اي باشند لذا ماده 1351 قانون مدني 0 در جهت تقويتماده 5 قانون مدني ، اثر نسبي امر قضاوت شده به عنوان نتيجه منطقي اصل مقرر در ماده 5 را مقرر ميدارد
بدين ترتيب قضات از صدور آراء كلي به شكل نظامنامه محروم مي شوند و توجيه اصلي اين ممنوعيت
نيز در اين نكته نهفته است كه چنانچه رويه قضائي را منبعي هم تراز قانون بدانيم ، ما
درمقابل دو منبع هم عرض حقوق خواهيم بود كه در صورت تعارض ، حل آن جزاز طريق نهاد برتر
ممكن نخواهد شد، در حالي كه اگر اين دو منبع در موقعيت هاي گوناگون باشند، حل تعارض به
سادگي ، يعني تبعيت مادون از مافوق ، صورت خواهد گرفت. به هر حال اين ممنوعيت به هيچ وجه
مفيد اين معني نيست كه قاضي واضع وموجد حقوق نيست. بر عكس ، قاضي به موجب ماده 4 قانون
مدني 0 مجاز به وضع قاعده است ،قواعدي كه داراي نوعي كليت هستند و در دعاوي خاص توسط خود
او اجرا مي شوند.
منتقدان در رد رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق ، عدم وجود كليت و عدم وجود خصيصه الزام
آور را مطرح مي كنند موافقان اعتبار رويه قضائي مي گويند: اولا" كليت داشتن اگرچه يكي از
ويژگيهاي معمول قواعد حقوقي به حساب آمده است ، اما از عوامل تشكيل دهنده اصلي آن نيست.
احكام موردي نيز موجد ومنبع حقوق هستند به هر حال ، قضات اختيار وضع قاعده به صورت كلي
رادارند آنچه كه ممنوع از آن هستند صدور آراء نظامنامه اي است. درواقع ويژگي مهمي كه قواعد
حقوقي از آن برخوردار است و آنها رامتمايز از ساير قواعد مي كند خصيصه الزام آور بودن آنها
است. اينجاست كه ديگر هيچكس نمي تواند منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق باشد، زيرا
آراء براي اصحاب دعوي جنبه الزام آور دارند منتقدان در توجيه انكارشان ، مقيد نبودن قضات
به تصميمات قبلي خود را مطرح مي كنند غير منطقي بودن اين استدلال با توجه به تعريف حقوق
موضوعه و سلسله مراتب بين منابع حقوقي روشن است : همانگونه كه قانونگذار مقيد به قوانين
قبلي خود نيست واختيار تغيير و فسخ آن را دارد، رويه قضائي به مثابه منبع حقوق نيز هرگز
خود را مقيد نمي سازد، قاضي نيز ختيار تغيير و عدول از رويه قضائي را دارد چنانچه عدول از
رويه قضائي موجب شود كه بگوئيم رويه قضائي منبعي از حقوق نيست ، پس در انگلستان نيز كه از
سال 1966 به بعد، مجلس اعيان مقيد به آراء قبلي خود نبوده است ، نبايد رويه قضائي منبعي از
حقوق محسوب شود رويه قضائي براي افراد جامعه جنبه الزامي دارد اصحاب دعوي بايد خود را با
آن مطابقت دهند فرد مي توان به يك تغيير جهت كلي رويه اي اميدورا باشد و احتمالا" هم به آن
نايل آيد، اما اين اميدواري در تغيير قانون هم مي تواند براي فرد وجود داشته باشد قضات نيز
مقيد به پيروي از رويه قضائي هستند، زيرا در غير اين صورت اگر قاضي را خاطي نگوييم ، دست
كم تك رو خواهد بود.
آنچه از نظر گذشت مروري اجمالي بود بر پاسخهاي موافقان رويه قضائي در رد انتقادات مخالفان
اما اينكه آنها نظر خود را چگونه توجيه مي كنند مطلبي است كه در بخش بعدي بررسي خواهيم كرد
2- توجيه رويه قضائي به مثابه منبعي از حقوق
برخي از طرفداران رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق استدلال خود را براساس مواد قانون
قرار مي دهند اينان معتقدندكه نظر قانونگذار نيز بر وضع قاعده توسط رويه قضائي است و بدين
ترتب اختيار وضع قاعده رويه اي را قانوني مي دانند عده اي ديگر از حقوقدانان ، برخلاف دسته
اول ، توجيه حقوقي رويه قضائي را بدان استمداد از قانون ارائه مي كنند در ذيل به اجمال
استدلالهاي هر يك را نقل مي كنيم 0
الف - توجيه قواعد رويه اي با تكيه به قانون
در اين نكته ترديد نيست كه قضات به موجب قانون صراحتا" دراي نمايندگي وضع قاعده نيستند،
زيرا اگر چنين نمايندگي وجود داشت ، مشكل حل بود لذا برخي خلاء موجود را با پذيرش ضمني
قواعد رويه اي توسط قانونگذار بر طرف كرده اند حقوقدان فرانسوي والين مي نويسد:
در عالم حقوق دادرسي و قانونگذار بدون ارتباط نيستند، آنچه را كه اولي انجام مي دهد از
دومي پوشيده نيست ، بدين سان مشاهده وموضع گيري قانونگذار براي تاييد يا رد يك رويه قضائي
تثبيت شده يا در حال شكل گيري چندان نادر نيست. بنابراين عدم عكس العمل قانونگذار را كه
عملا" رايج ترين احتمال هم است مي توان به منزله تاييد ضمني تفسير نمود: آگاه بودن به رويه
قضائي و قادر بودن به محكوم كردن آن و در عين حال سكوت اختيار كردن ، آيا صحه گذاري بر
اجراي قاعده اي كه از اقتدار قاضي در وضع قواعد مي باشد نيست ؟)
ايرادي كه به اين نظر گرفته شده اين است كه اولا" آگاهي نمايندگان يا اكثريت آنان به روبه
قضائي مورد ترديد است ،ثانيا" امتناع از اظهارنظر را نميتوان حمل بر تاييد ضمني دانست ،
آنچه كه مي تواند مورد مخالفت قرار گيرد ولي نمي گيرد، لزوما" دليل بر قبول آن نيست.
برخي اظهار مي كنند كه قانونگذار به نقص وابهام قواعدي كه وضع مي كند آگاه است ، از اين رو
قاضي را موظف به برطرف كردن آن مي كند ايجاد خلاءهاي قانوني توسط قانونگذار وموظف دانستن
قاضي به رفع آنها در واقع نوعي نمايندگي قاضي از طرف قانونگذاري در تكميل قواعد از طريق
رويه قضائي است. مطابق اصل 167 قانون اساسي ايران وماده 3 قانون آئين دادرسي مدني د
رموارد ابهام و نارسائي قضات مكلف به صدور حكم مي باشند به اين تكليف ، اقتضاي ايجاد قاعده
توسط قضات را دارد مولفان فرانسوي نيز با استناد به ماده 4 قانون مدني استدلال مشابهي
ارائه مي كنند، در ضمن پيشينه تاريخي اين ماده و گذشته ديوان عالي را گواه مدعاي خود قرار
مي دهند قابل توضيح است كه در حقوق فرانسه پيشتر ديوان عالي نهادي وابسته به قوه مقننه بود
و تفسير قانون با توسل به روشهاي (ارجاع اختياري به قانونگذالر)و (ارجاع الزامي به
قانونگذار) توسط قوه مقننه صورت مي گرفت. روش ارجاع اختياري به قانونگذاري توسط ماده
12 قانون اوت 1790 پيش بيني شده بود مطابق اين ماده در صورت نياز به تفسير قانون ،
دادگاههامختار به مراجعه به قانون گذار بوند د ركنار اين روش ، ماده 21 قانون اول دسامبر
1790 روش (ارجاع الزامي ) را به وجود آورد كه ، برخلاف روش اول ،مدتي طولاني نيز اعمال شد
مطابق اين روش چنانچه دادگاه ماهوي همعرض پس از دومرتبه نقض در دادگاه عالي براي مرتبه سوم
اصرار بر نظر دادگاههاي ماهوي اول و دوم كند، در اين حال دادگاه عالي موظف به تعليق دادرسي
تا اظهار نظر قوه مقننه مي باشد اما ديري نگذشت كه انقلابيون به موجب قانون اول آوريل
1837، از يك طرف اقدام به جداكردن ديوان عالي از قوه مقننه واز طرف ديگراقدام به لغو
نهادهاي (ارجاع اختياري به قانونگذاري ) و(ارجاع الزامي ) كردند از آن پس ، مطابق اين
قانون ، بعد از نقض متوالي بر اساس دلايل مشابه ، دادگاه ماهوي كه براي مرتبه سوم مامور
رسيدگي به پرونده است ، بايد مطابق تصميم مجمع عمومي ديوان حكم صادر كند انقلابيون واقف به نقش حق تفسير در ايجاد قواعد كلي و نگران از مسدود شدن اراده انقلابي توسط اين قواعد، قوه قضائيه را محروم از حق تفسير كردند، اما خيلي زود متوجه شدن كه محروم شدن قاضي از حق تفسير موجب مختلف شدن آن قوه است ، لذا با ديگر اين حق را براي او قائل شدندبررسي تاريخي و داده هاي رويه اي مبين اين است كه تفسير قضائي سازنده و موجد قاعده حقوقي است. قدرت خلاقه رويه قضائي در مورادي كه سكوت ، ابهام يا نارسائي قانوني وجود دارد ظاهر مي شود، زيرا در اين موارد قضات ملزم به صدور حكم هستند
قضات مي كوشند تا از احكام جزئي در قانون ، قواعدي كلي استنباط واعلام كنند و در جهت
رفع خلاءها و نارساييهااقدام به كشف قواعد و اصول كلي حقوق مي كنند، در همين مسير متوسل به
نهادي همچون (ياور دادگاه ) مي شوند كه در حقوق فرانسه از آن به عنوان دليلي در جهت افزايش
اختيار قاضي در ايجاد قواعد حقوقي سخن رفته است.
1- كشف قواعد واصول كلي حقوقي : قانونگذار با اين ايده كه جدائي بين عدالت و حقوق به وجود
نيايد نظر خود را باعبارات كلي بيان مي كند او با توجه به يك سري ارزشها كه نشات گرفته از
عمق جامعه است - و ريشه هاي آن را بايد در روحيات و اختلاقيات و سنن و رسوم جامعه جستجو
كرد- قواعد قانوني را اعلام مي كند، اما غالبا" از عنوان كردن صريح آنها امتناع مي ورزد
قانونگذار به قضات اختيار رجوع به انصاف را مي دهد يا آنان را به عادات ورسوم يا حقوق فطري
ارجاع مي دهد يا اجراي مقررات قانوني را تابع مقتضيات اختلاق حسنه يا نظم عمومي قرار مي
دهد در كليه اين موارد، قانونگذار خواستار همكاري حقوق دانان ، به ويژه قاضي ، است. در
همه موارد قضا هستند كه با استنباط از قانون اقدام به استخراج و اعلام اين عبارات و اصول
مي كننداصول از عناصر حقوق موضوعه به شمار مي رود انسجام حقوقي مرهون آنهاست. آنها داراي
كليت و ويژگي الزام آور هستند رويه قضائي بلندگو و اعلام كننده اصول است.
2- احضار (ياور دادگاه ): ياور يا هميار دادگاه شخصي است كه به مناسبت يك دعوي بدون اينكه
نفعي در دعوي داشته باشد به دادگاه احضار مي شود تا در خصوص نكته اي اظهارنظر كند اگرچه
تعريف حقوقي مشخص از آن ارائه نشده ، اما اين نهاد با شاهد و كارشناس تفاوت دارد، اظهارات
ياور دادگاه نسبت به اظهارات كارشناس داراي نفوذ به مراتب بيشتري است.
در بعضي دعاوي ، دادگاه براي اجراي يك قاعده حقوقي كه نياز به وضوح بيشتري دارد از يك
شخصيت معروف كه اعتبار او غيرقابل ترديد است تقاضاي اظهارنظر مي كند هدف دادگاه از توسل به
ياور دادگاه اين نيست كه صرفا" واقعه ، موضوعي ساده روشن شود، بكله هدف شناخت دقيق بعضي از
وقايعي است كه او را در ترسيم يك قاعده حقوقي ياري مي دهد به عنوان مثال وقتي دادگاه از
پرفسورمنتانيه مي خواهد كه او در مورد ظهور ويروس سيدا از جهت روند پيشرفت ، زمان ابتلا به
بيماري تا ظهور و اعلام بيماري و همين طور درخصوص عناصر ديگر آن اظهار نظر كند، هدف نه
تنها حل و فصل يك دعوي خاص است كه در آن دادگاه مطرح شده ، بلكه بيشتر اجراي يك قاعده
حقوقي است. نكته مبهم اين است : آيا به طور كلي جبران خسارت قربانيان مبتلا به صحيح است يا
خير؟ در صورت مثبت بودن ، به چه نحوي ؟ آيا رفع خسارت بايد يكجا صورت گيرد؟ زمان پرداخت چه
زماني است ؟ آيا زمان اعلام بيماري است ؟ آيا بروز بيماري نزد كسي كه ميكرب بيماري در خون
او وجود دارد غير قابل احتراز است ؟ آيا براي جبران خسارت ، ورود خسارت در آينده به قدر
كافي قطعي هست يا خير؟
بنابراين ، اجراي قاعده حقوقي است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با
يك واقعه است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با يك واقعه است كه به
مناسبت آن ، دادگاه نظر ياور دادگاه را در خصوص واقعه جويا مي شود تا مناسب ترين راه حلحقوقي اتخاذ شود.
توسل دادگاه به اين نهاد صرفا" براي روشن شدن يكي از وقايع مبهم دعوي نيست. امري كه يك
كارشناس ساده نيز مي تواند پاسخگو باشد بلكه براي توضيح يك واقعه مشترك در يك سري از دعاوي
است كه يك ارزيابي صحيح از آن در غياب قانون جهت ارائه يك قاعده حقوقي حائز اهميت است.
قضات نه تنها در ترسيم مناسب ترين قاعده از اظهارات ياور دادگاه استفاده مي كنند، بلكه با
تحصيل حمايت فكري يك شخصيت علمي اخلاقي غير قابل ترديد سعي در تقويت اعتبار تصميم خود
دارند.
حقوقدانان فرانسوي توسل بيش از پيش دادگاها به اين نهاد را حاكي از افزايش قدرت آنان در
ايجاد قواعد حقوقي مي دانند.
ب - توجيه قواعد رويه اي خارج از قانون
پاره اي از حقوقدانان معتقدند كه ايجاد قواعد رويه اي به واسطه اجراي وظيفه قضائي است.
آنها به اراده قانونگذار وابسته نيستند، لذا در توجيه و تعيين مبناي قواعد رويه مطالعه خود
را بدون استمداد از قانون متمركز مي كنند حقوقدان فرانسوي آقاي لبرن مي گويد كه عرف يعني
هر قاعده حقوقي مستقل از قاعده قانوني كه داراي مبناي علمي باشد اعمال تحت شرايطي قاعده
اعلام مي كنند و اين احساس را به وجود مي آورند كه قطعا" مقيد، مناسب و عادلانه هستند حقوق
عرفي حقوقي است ضروري در كنار حقوق قانوني ، چراكه حقوق نوشته يا حقوق رسمي هميشه نارساست.
عرف ، همچون حقوق نوشته ، قدرت الزام آور خود را از طبيعت الزام آور حقوق مي گيرد وي رويه
قضائي پايدار را در كنار عادت حقوقي و دكترين قرار مي دهد به نظر او رويه قضائي پايدار
يعني تصميمات متعدد همسو، تحبر قضات و عدم قصور در انجام وظايف واخذ تصميمات مدلل تضمين
موثري است براي اعتبار قاعده اي كه اجرا مي شود اشكال وارد براين نظر، عدم توانائي آن
در توجيه قاعده رويه اي است كه از طريق راي واحد ديوان عالي ايجاد مي شود. به اعتقاد آقاي دكتر كاتوزيان :( ... در دو مورد رويه قضائي در رديف منابع رسمي حقوق قرار مي گيرد:
1- در صورتي كه رويه قضائي از طرف ساير علماي حقوق نيز پذيرفته شود واحكام آن به صورت عرف
و عادت مسلم درآيد،
2- درمواردي كه ديوان كشورمي تواند بر خلاف اصل كلي ، (آراء نوعي ) صادر كند و سار محاكم
را ناگزير از رعايت آن سازد)
به نظر آقاي مري قاعده رويه اي با اجتماع دو عامل تبديل به قاعده حقوقي مي شود:
1- تصميم دادگاهها و 2- رضايت افراد ذينفع 0
مقصود از افراد ذينفع قضات ، مشاوران حقوقي وافراد اهل قانون است ومقصود از رضايت اعتقاد
به خصيصه الزام آور بودن و معبتر شناختن قاعده اي است كه با پذيرش ، تمكين يا با فقدان
مخالف ظاهر مي شود به عبارتي ديگر، براي اينكه رويه قضائي منبعي از حقوق محسوب شود
رضايت افراد ذينفع (حقوقدانان ) شرط است. دقيقا" همين نكته است كه مورد انتقاد پاره اي از
حقوقدانان قرار گرفته است ، زيرابه نظر آنها پذيرش يا رضايت افراد ذينفع شرط الزامي بودن
رويه قضائي نيست ، بلكه نتيجه آن است. مسلما" رويه قضائي پايدار داراي اين ويژگي هست ،
اما اين رضايت نيست كه به قاعده رويه اي قدرت الزامي مي دهد، بلكه برعكس چون قاعده رويه اي
الزامي هست ،حقوق دانان از ايراد به آن كه بي تاثير است صرف نظر مي كنند
اقتدار و اعتبار رويه قضائي متكي به اصول 73 و167 قانون اساسي است و ناشي از اختيار
تفسيري است كه قانون اساسي براي قضاوت در مقام اجراي قانون قائل شده است. تاسيس يك دادگاه
عالي بر فراز همه دادگاهها با رسات تامين رويه واحد بين آنها( اصل 171قانون اساسي جمهوري
اسلامي ) نشانه ديگري است بر كلي بودن راه حلهاي حقوقي 0 اصل متساوي الحقوق بودن افراد
وانسجام حقوقي ايجاب مي كند كه طرح دعاوي مشابه به راه حلهاي مشابه بيانجامد و راه حلهاي
مشابه به قاعده حقوقي 0 بدين ترتيب دادرسي ها يكنواخت و همگام گشته وديوان كشور پيشتاز اين
كاروان هماهنگ مي شود.
پروفسور گستن مي گويد كه اقتدار رويه قضائي در وضع قواعد، نهادي است ، ناشي از اختياري كه
قضات در تفسير قانون به عهده دارند، ناشي از اختيار يا تكليفي است كه ديوان عالي در وحدت
اين تفاسير از آن برخوردار است.
ديوان عالي فرانسه در ابتدا يك نهاد وابسته به قوه قانون گذاري با اختيار يا وظيفه نظارت
بر حسن اجراي قوانين بود بعد از اينكه اين ديوان از قوه قانونگذاري مستقل گرديد و بعنوان
عالي ترين نهاد قضائي ظاهر شد، اختيار وضع حقوق را كه ازكنترل تفسير قانون ناشي مي شود با
خود حفظ كرد.
اهميت تامين وحدت تفسير به حدي است كه تفسير، شركت در كليت خود قانون و مكمل الزامي قانون
محسوب مي شود صلاحيت ديوان عالي در تكميل قانون از طريق تفسير به گونه اي است كه تفسير
قانون را بايد جزئي از پيكر قانون دانست واز جهت الزام آور بودن برابر خود آن 0
كليت والزامي بودن قواعد قانوني پاسخي است به احساس عمومي از اصل تساوي افراد در مقابل
حقوق ، يعني برخورد مشابه با تمامي كساني كه در وضعيت مساوي هستند كليت داشتن قواعد رويه
اي نيز نشاني از همين احساس است. بنابراين قواعد رويه اي بايد الزامي باشند تا اين كليت
تامين شود تفسير قضائي سازنده است.قواعد رويه اي از طريق تفسير وضع مي شوند اين وضعيت ،
نهادي و داراي استقلال است.
بااجراي وظايف عادي قضات ، به تدريج قاعده حقوقي شكل مي گيرد، به نحوي كه اين عمل به صورت
نهادي سازمان مي يابد و اين عمل سازمان يافته است كه به رويه قضائي كليت مي دهد، يعني
عموميت يافتن سوابق رويه قضائي 0 به اين ترتيب كه قاضي به منظور مصرف اقتصادي انرژي خود
قانوني را كه به مناسبت يك پرونده مورد تفسير قرار داده ، در پرونده هاي مشابه به آن
مراجعه مي كند،همان طور كه مي تواند به تفسيري كه قاضي ديگري از آن قانون داده مراجعه كند
يك چنين مراجعه به آراء قبلي آن قدر عادي و راحت صورت مي گيرد كه كم كم سوابق در يك جهت
جمع مي شوند امروزه مراجعه به سوابق با توجه به الزامي كه قضات در زمينه توجيه تصميمات خود
دارند، كه آن هم مورد كنترل ديوانعالي است ، قوت گرفته است. تصميم بايد الزاما" حاوي
استدلال حقوقي و به ويژه بيانگر تفسير قاعده حقوقي باشد در ضمن از جهت روحي هم مراجعه به
سوابق براي قاضي داراي جنبه اقناعي است. او موافق تصميمي كه پيشتر گرفته شده عمل مي كند،
زيرا مي داند كه افراد مخلتف نظير وكيل و قضات متعدد در آن دخالت كرده اند بر مبناي بررسي
تئوريهاي مختلف تصميم گرفته اند، از اين رو انتخاب صورت گرفته از پختگي لازم برخوردار است.
با تكرار راه حلهاي مشابه كم كم نوعي امنيت حقوقي در آن زمينه به وجود مي آيد واصطلاحا"
گفته مي شود كه (رويه قضائي پايدار) به وجود آمده است.
امروزه اكثريت حقوقدانان كم و بيش پذيرفته اند كه رويه قضائي منبعي حقوقي است. اين
پذيرش قطعا" متاثر از واقعيت ها،يعني به واسطه داده هاي رويه اي ، است ، اما، چنانچه
ملاحظه شده ، درتوجيه رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق ، نظري كه مورد اتفاق حقوق دانان
باشد ارائه نشده است. در واقع نظريه هاي متفاوتي عرضه شده است كه هر يك بيش از آنكه طرفدار
داشته باشد منتقد دارند اين نظريه ها بيشتر حول رويه قضائي در عالم تئوري دور مي زند و
كمتر زندگي واقعي آن و تاثير متقابل آن با ساير منابع معقول به نظر مي آيد كه ساير منابع و
حركت تاريخي آنها بررسي شودبنابراين سيري در تاريخ منابع حقوق در نظامهاي نوشته وكامن لا
شناخت وضعيت فعلي ونيز نتيجه گيري را آسانتر خواهد كرد.
در رم قديم حقوق جنبه دكتريني و سپس كم كم جنبه رويه اي مي گيرد حقوق رويه اي به تدريج از
طريق دادگاههاي رده پائي به طور موردي شكل مي گيرد در خلال جمهوري ، حقوق از حالت رويه اي
به حالت قانوني تبديل مي شود.
در فرانسه قديم حقوق جنبه عرفي دارد از قرن 13 به بعد به تدريج پادشاهان آن را مبدل به
حقوق قانوني مي كنند(49)، پس از انقلاب صنعتي پديده تدوين همه گير مي شود مطابق نظريه
انقلابي ، كه فلسفه عمومي كشور است ، قانون تنها منبع حقوق است ، زيرا تنها قانون ناشي از
اراده ملت است ، رويه قضائي كه اين اراده را ناديده مي گيرد از منفورترين نهادهاست
(اظهارات لوشاپليه انقلابي معروف فرانسوي روند تحولات با ايجاد ديوان عالي واختياراتي
كه براي آن قائل مي شوندعملا" در جهت ايجاد حقوق در قرن 19 به گونه اي آغاز مي گردد كه در
صدمين سالگرد قانون مدني آنچه بيشتر جلب توجه مي كند اين است كه ايجاد رويه هاي قضائي توسط
قضات بيش از قانونگذار در گسترش قوانين ناپلئوني موثر بوده است. در قرن بيستم قطعا" ماشين
قانونگذاري تعطيل نشده ، اما قاضي نيز نظاره گر نبوده است وديوان عالي نيز به همان اندازه
در خصوص قوانين نارسا مبهم نقش مهمي ايفا كرده است. به علاوه قضات ديگري نيز به قضات ديوان
محلق شده اند، شوراي دولتي با ايفاي نقش يك قانونگذار حقوق اداري را ابداع مي كند، سپس در
سال 1985 شوراي قانون اساسي با رسالت مطابقت دادن قوانين جديد با قانون اساسي ، يك سري
رويه هاي قضائي بسيار مهم به وجود مي آورد وبالاخره سازمانهاي قضائي نظير دادگاه عدالت
جامعه اروپا ودادگاه حقوق بشر اروپا تاثير زيادي بر حقوق فرانسه مي گذارند بنابراين
مهمترين واقعه در قرن بيستم در حقوق فرانسه افزايش شديد رويه قضائي بوده است. پرواضح است
كه حقوق فرانسه اساسا" قانوني باقي مانده است ، اما از اين پس منبع دومي هم كه واجد اهميت
زيادي است مطرح است. اين منبع دوم ، چنانچه ملاحظه شد، موضوع مطالعات متناقض بوده و هست.
از طرفي آن را به عنوان بخشي از حقوق موضوعه مطالعه مي كنند واز طرف ديگر ان را به عنوان
يك منبه مستقل به رسميت نمي شناسند، به اين دليل كه قانونگذار هر آن مي تواند آن را از بين
ببرد.
در انگلستان تا قرن 11 حقوق عرفي حاكم بوده است. از قرن 11 دادگاههاي كامن لا حقوق رويه اي
را به وجود مي آورندكه جايگزين حقوق عرفي مي شود وضعيتي شبيه به شكل گيري حقوق پروتوري در
رم قديم ، در انگليس نيز صورت مي گيرد، با اين تفاوت كه كامن لا، بر خلاف حقوق پروتوري ،
سخت پيچيده و الزامي بود دادگاههاي شاهي در انگلستان تحمل اختلاف رويه اي را نداشتند،زيرا
پذيرش آن درواقع قبول به مخاطره انداختن حاكميت آنها بود، لذا قاعده سابقه را ابداع كردند
و بدين ترتيب در انگلستان حقوق عرفي نابودوحقوق رويه اي سخت جايگزين آن شد، آنچنان سخت كه
بعدهاقادر به عبوراز آتلانتيك شد.
در انگلستان بعد ازانقلاب صنعتي حقوق قانوني توسعه زيادي مي يابد، اما همچنان طريقه عادي
اعلان قواعد، رويه قضائي است. در انگلستان از قانون براي تغيير قاعده سابقه استفاده ميشود،همان طوري كه در فرانسه براي تغيير و نسخ رويه از قانون كمك گرفته مي شود قاضي ملزم به تبعيت از قانون است ، اما از اين الزام در انگلستان ، بر خلاف فرانسه ، حاكميت مطلاق قانون و عدم وجود حقوق رويه اي استنتاج نمي شود انگلستان دوگانگي و مركب بودن حقوق را پذيرفته است ، اما فرانسه كمتر، زيرا سعي و تلاش حقوقدانان بر اين است كه رويه قضائي را منتسب به قانون كنند و حقوق را تك منبعي معرفي نمايند.
امروزه با وجود يورش قانون ، قاضي كمافس السابق يك شخصيت عمده است. وجود حكومتهاي
دموكراتيك و حاكميت حقوق توجيه گر وجود قدرت قاضي است. منطق حكومت حقوق ، اقتدار قاضي را
توجيه مي كند چنين است كه در ايران در راس قواعد اداري ، ديوان عدالت اداري و در راس قانون
، شوراي نگهبان ، و در فرانسه بر فراز حقوق اداري ، شوراي دولتي و بر فراز قانون ، شوراي
قانون اساسي قرار دارد تا بي اعتباري قوانين خلاف قواعد و اصول را اعلام كنند.
اين دو منبع حقوق موجد وخالق قواعد هستند، هردو تكميل كننده عمل يكديگر و زاينده حقوق
هستند: قانون با مطرح كردن مفاهيم مجمل و قابل انعطاف باري اجراي عدالت به قاضي اعتماد مي
كند واز طرفي قاضي نيز گاه گاه با تصميمات تحريك كننده مجلس را تحت فشار قرار مي دهد تا
متقبل مسئووليت خود بشود فعاليت هردومنبع محدود به حد و مرز است. مسلما" محدوده رويه قضائي
كوچكتر از جولانگاه قانون است.
براي هر دو منبع محدويت وجود دارد اما با درجاتي متفاوت. پس تفاوت اين دو منبع در درجه است
، نه در ماهيت. نقش و ارتباط اين دو منبع يا يكديگر شايد قابل مقايسه با نقش زوجين (مرد
وزن ) باشد همچنانكه مرد شاهد تنزل موقعيت بي چون وچراي سابق خود به عنوان رئيس خانواده و
سرپرست فرزندان است ، قانون گذار نيز شاهد اعتراض به موقعيت خود و از دست دادن قدرت
انحصاري به عنوان منبع حقوق بوده است. در ايران از طريق ديوان عالي ، ديوان عدالت اداري ،
شوراي نگهبان و شايد در آينده نزديك با تاسيس دادگاه قانون اساسي ، توسط اين دادگاه ، در
فرانسه از طريق نهادهاي گوناگون همچون ديوان عالي ، شوراي قانون اساسي ، شوراي دولتي ،
دادگاه عدالت جامعه اروپا اين اعتراضات مطرح شده و مي شود.
در مقام مقايسه اين دو بايد گفت كه قانون به معناي خاص كلمه برتر از رويه قضائي است و رويه
قضائي برتر از مصوبات قوه مجريه 0 رويه قضائي داراي طبيعتي همچون قانون مفسر است ،
بنابراين قابل سرايت به گذشته است ، در مورد احكامي كه هنوز به قطعيت نرسديه اند قابل اعمال است و در زمينه جزائي چنانچه مساعد به حال متهم باشد قابل اجرا است. قواعد رويه اي پس از وضع ، وجودي مستقل از قانون پيدا مي كنند وديگر به طور كامل وابسته به قانون نيستند، بنابراين با زوال قانون اين قواعد به عنوان سوابق قضائي آن منتفي نمي شوند رويه قضائي دركنار قانون ، همچون قانون ، قاعده حقوقي وضع مي كند و زاينده حقوق است. اين دو، قطب هاي اصلي حقوق هستند كه داراي عمل متقابل مي باشند جابجائي آنها به تناسب رشته ها،متغير و همواره قابل برگشت است ، برخلاف گذشته كه به لحاظ تك منبعي بودن حقوق اين
جابجائي كند، در دراز مدت و در كل پيكر حقوق صورت مي گرفت و نه در رشته خاصي 0 رويه قضائي ، برخلاف قانون ، دچار محدوديت وموضوع كنترل مراجع خاصي نيست ، لذا بستر مناسبي
براي رفع پاره اي از بي عدالتي هاي حقوقي است ، البته به شرط اينكه قضائي بصير و ژرف انديش
مستعد اين كار باشند
فهرست منابع
1- دكتر ناصر كاتوزيان ، كليات حقوق ( جلد دوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال 1349) ص 156،
2- حسن افشار، كليات حقوق تطبيقي (انتشارات دانشگاه تهران ، تيرماه سال 1355)، ص 0135
3- كاتوزيان ، مقدمه علم حقوق (تهران نشر بهنشر، چاپ دوازدهم ، سال 1369)، ص 0206
4- رنه ديويد، نظامهاي حقوقي معاصر، ترجمه دكتر صفائي ، دكتر عراقي و دكتر آشوري ، (چاپ
دوم ، تهران ، نشر دانشگاهي ، سال 1375) ص 112.
5- كاتوزيان فلسفه حقوق (جلد اول ، چاپ دوم ، تهران انتشارات بهنشر، سال 1365)، ص 440.
.470.
6- ناصر كاتوزيان (اعتبار امر قضاوت شده در دعوي مدني )، چاپ چهارم ، كانون وكلاي
دادگستري ،1368، ص 88،
چك سفيد امضاء وووو ماهيت حقوقي آن
قانونگذار چك را وسيله پرداخت فوري و جايگزين پول قرار داده است تا در معاملات خصوصا داد و ستدهاي تجاري نقش تسريع و تسهيل كننده را ايفاء نمايد. از اينرو هر اقدام و عاملي كه دستيابي به اين هدف را با مشكل مواجه يا غير ممكن سازد منع شده است. از جمله اين موارد صدور چك به صورت «سفيد امضاء» است. اين چك كه با امضاي صادر كننده تاسيس و واگذار ميشود به دليل عدم قيد مبلغ در آن و احتمالا عدم تكميل ديگر مندرجات و نيز فراهم بودن زمينه سوءاستفاده بيشتر، نميتواند منظور قانونگذار را تامين و عملي سازد. لذا بموجب ماده 13 اصلاحي قانون صدور چك 1355،صدور چك سفيد امضاء ممنوع اعلام شده و صادر كننده آن تحت شرايط مقرر قانوني قابل مجازات است. در اين مقاله با توجه به اهميت مساله و ممنوعيت صدور اين نوع چك و مجازات مربوط به آن و نيز لزوم ارائه تعريف و شناخت دقيقتر چك سفيد امضاء و تميز و تفكيك آن از چكهاي مشابه، به بررسي مختصر موضوع پرداخته شده است. ابتدا پس از بيان سير تطور قانوني چك بلامحل و سفيد امضاء چك سفيد امضاء تعريف شده و سپس ضمن بررسي ماهيت حقوقي آن،نتيجه بحث نيز ذكر گرديده است.
مقدمه
در قانون صدور چك مصوب سال 1355 و قانون اصلاح قانون مذكور مصوب سال 1372 از چك «سفيد امضاء» نام برده شده است. اكنون مطابق مقررات قانوني موجود، صدور چك سفيد امضاء همانند چكهاي تضميني، وعده دار و مشروط ممنوع و صادر كننده آن تحت شرايط قانوني قابل تعقيب و مجازات مي باشد. از ميان چكهاي نامبرده در ماده 13 قانون صدور چك 1372 چك سفيد امضاء‌كمتر مورد بحث و گفتگوي حقوقدانان قرار گرفته است. هر چند براي معرفي و شناسايي اين چك تعاريف گوناگوني ارائه شده است اما بنظر مي رسد براي شناخت بهتر و دقيقتر آن نياز به بررسي و تامل بيشتري مي باشد. همچنين لازم است پيرامون ماهيت حقوقي چك سفيد امضاء و تحقيق و تدقيق بيشتري انجام شود تا تفاوت آن با ساير چكها و از جمله چكهاي صرفا بدون تاريخ يا بدون درج نام ذينفع مشخص گردد. به هر حال چك مذكور موضوع حكم قانوني قرار گرفته است. و اجراي صحيح حكم و مقررات مربوط نيز بدون شناخت دقيق موضوع و تعيين حدود آن ممكن نخواهد بود. از اينرو در اين مقاله سعي شده است ضمن بيان سير تطور قانوني چك بلامحل و سفيد امضاء تعريفي از چك سفيد امضاء‌ارائه شود و سپس ماهيت حقوقي اين چك مورد بررسي قرار گرفته و در خاتمه فايده و نتيجه بحث ذكر گردد.
الف – سير تطور قانوني چك بلامحل و سفيد امضاء
مقررات مربوط به چك در قانون تجارت ايران ضمن مواد 310 الي 317 بيان گرديده است. در اين قانون به جنبه كيفري صدور چك بلامحل، سفيد امضاء (1) وعده دار و ... اشاره نشده، ليكن اول بار در قانون مجازات عمومي مصوب 23/10/1304، ماده 238 صدور چك بلامحل از مصاديق كلاهبرداري شناخته شد. در تاريخ 8/5/1312، ماده 238 مكرر قانون مجازات عمومي به تصويب قانونگذار رسيد كه بموجب بند اول آن «هر كس بدون داشتن محل، اعم از وجه نقد يا اعتبار، چك صادر كند به جزاي نقدي معادل عشر وجه چك محكوم ميشود و اگر كمتر از مبلغ چك باشد جزاي نقدي به نسبت تفاوت محل موجود و مبلغ چك اخذ خواهد شد و در هر صورت ميزان جزاي نقدي نبايد كمتر از 000/200 ريال باشد». همچنين به موجب بند (ب) ماده مذكور «هر كس از روي سوء نيت بدون محل يا بيشتر از محلي كه دارد چك صادر كند و يا پس از صادر كردن چك تمام يا قسمتي از وجهي را كه به اعتبار آن چك صادر كرده به نحوي از انحاء از محال عليه پس بگيرد به حبس جنحه اي از 6 ماه تا 2 سال و به تاديه جزاي نقدي كه نبايد از دو برابر وجه چك بيشتر و از ربع آن كمتر باشد محكوم خواهد شد». چنانكه ملاحظه مي شود اين قانون با چك بدون محل دو نوع برخورد داشته است: بند (الف) ناظر به اصدار چك بدون محل در حالت عادي بوده اما در بند (ب) اشاره به سوء نيت صادر كننده نموده است. از اين زمان صدور چك بدون محل و يا كمتر از وجه چك عنوان و جنبه جزايي پيدا كرده است. در سال 1331 به موجب يك لايحه قانوني بعضي مفاد قانون مجازات عمومي تغيير كرد ولي سرانجام در تاريخ 16/12/1337 لايحه قانوني راجع به چك بي محل شامل 14 ماده و 4 تبصره به تصويب مجلسين وقت رسيد. اين قانون نيز با گذشت زمان عدم كارايي خود را نشان داد و در سال 1344 لغو گرديد. در خردادماه آن سال قانون صدور چك كه مشتمل بر 19 ماده بود به تصويب رسيد. خصوصيات اين قانون عبارت بود از اينكه: اولا، جنبه عمومي جرم صدور چك بلامحل از بين رفت و شاكي خصوصي در صورت شكايت مي توانست صادر كننده چك بلامحل را تحت تعقيب قرار دهد. ثانيا، با گذشت شاكي در هر مرحله از مراحل دعوي،موجب موقوفي تعقيب متهم مي گرديد. همچنين در صورتيكه صادر كننده چك، حسن نيت خود را به اثبات مي رساند، تعقيب متوقف مي شد. چون قانون ياد شده نيز از كارايي لازم برخوردار نبود و نتوانست ا زحجم پرونده هاي مربوط بكاهد قانون جديد صدور چك در تاريخ 16/4/1355 تصويب و جايگزين آن قانون گرديد. در قوانين مربوط به چك، قبل از سال 1355 مقرراتي راجع به چك سفيد امضاء ديده نمي شود اما مطابق ماده 12 قانون صدور چك اخير الذكر، صادر كننده چك در موارد زير قابل تعقيب كيفري نبود: 1- در صورتكيه ثابت شود چك، سفيد امضاء داده شده است. 2- هر گاه در متن چك وصول آن منوط به تحقق شرطي شده باشد (چك مشروط) 3- هرگاه در متن چك قيد شده باشد كه چك بابت تضمين معامله يا تعهدي است. (چك تضميني) 4- هرگاه بدون قيد در متن چك ثابت شود كه وصول آن منوط به تحقق شرطي بوده و يا چك بابت تضمين انجام معامله يا تعهدي است. 5- در صورتيكه ثابت شود چك بدون تاريخ صادر شده و يا تاريخ واقعي صدور چك مقدم بر تاريخ مندرج در متن چك باشد. بدين ترتيب عنوان چك «سفيد امضاء» همراه با عناوين چكهاي مشروط، تضميني، بدون تاريخ و وعده‌دار صراحتا مورد توجه قانونگذار قرار گرفت ليكن جنبه كيفري از آنها سلب گرديد. فقدان جنبه جزائي چكهاي موصوف، متاسفانه زمينه را براي سوء استفاده برخي شيادان و متخلفين فراهم نمود و سندي كه مي بايست به عنوان ابزار جايگزين پول مورد استفاده قرار گيرد و موجب اطمينان ذينفع از وصول مبلغ شود، وسيله كلاهبرداري و فرار از مجازات قرار گرفت. اين بود كه قانون مذكور در تاريخ 11/8/72 اصلاح شد. مطابق ماده 5 قانون اصلاحي مزبور صدور چك سفيد امضاء و نيز چكهاي تضميني، تامين اعتبار،وعده دار و مشروط ممنوع اعلام و مقرر گرديد در صورت عدم پرداخت هر يك از چكهاي نامبرده و شكايت شاكي، صادره كننده آن قابل تعقيب باشد و به مجازات از 6 ماه تا 2 سال حبس و يا جزاي نقدي از يكصدهزار تا ده ميليون ريال محكوم گردد. ب – تعريف چك (سفيد امضاء) در مورد چك سفيد امضاء‌تعاريف گوناگوني از سوي نويسندگان حقوقي ارائه شده است كه به بعضي از آنها اشاره مي شود: - چك سفيد امضاء چكي است كه صادر كننده آن را فقط امضاء كرده و به طرف مقابل مي دهد تا وي بتواند هر زمان كه اراده مي كند ساير مندرجات آن راتكميل و آن را به بانك بدهد(2) - - چك سفيد امضاء،چكي است كه فقط صاحب چك آن را امضاء‌نموده، بدون اينكه مبلغ و گيرنده وجه را تكميل نمايد و تكميل آن برعهده دارنده چك محول مي شود تا هر زمان كه مايل باشد آن را نوشته و به بانك محل عليه آرائه دهد. (3) - چك سفيد امضاء چكي است كه فاقد مبلغ مي باشد.(4) - چك سفيد امضاء، چكي است كه در آن مبلغ تعيين نشده است. از اين چك اغلب زماني استفاده مي شود كه دين بطور كامل و درست معين نيست و به ذينفع اجازه مي دهد تا آن را تكميل نمايد. با اينحال، ذينفع ممكن است مبلغ بالايي را با نوشتن مثلا فلان دلار (مبلغ) روي چك، بر ديگري تحميل نمايد(5) - چك سفيد امضاء چكي است امضاء شده كه به شخصي جهت نوشتن هر مقدار وجهي كه مايل به دريافت آن باشد، داده شده است. (6) - چك سفيد امضاء، چكي است كه پر نشده است. چكي است كه فقط داراي امضاء بوده و به حامل آن اجازه مي دهد تا هر مبلغي را در آن بنويسد. چكي است كه اجازه مي دهد مبلغ نامحدودي پول مورد استفاده قرار گيرد. (7) با عنايت به تعاريف مذكور و آنچه از برخي مقررات قانوني استفاده مي شود، چنانچه بخواهيم تعريف دقيقتري از چك سفيد امضاء بدست دهيم بايد آن را چكي بدانيم كه حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاريخ صدور و ذينفع آن مشخص شده يا نشده باشد. اين تعريف را مي توان چنين توجيه نمود: شرايطي كه مطابق مقررات قانون تجارت، قانون صدور چك و فرمهاي چاپي چك بايد در ورقه آن درج شود عبارتست از: امضاي صادر كننده، تاريخ و محل صدور،تعيين ذينفع يا حامل،مبلغ،بانك محال عليه، شماره حساب جاري صاحب حساب و نام و نام خانوادگي او. در حال حاضر معمولا نام و نام خانوادگي صاحب حساب در چك درج نمي شود و تنها به درج شماره حساب جاري او اكتفا مي گردد. همچنين محل صدور نيز نوشته نمي شود و چنين فرض مي شود كه محل صدور و محل پرداخت محل واحد است. (8) نام بانك محال عليه نيز بوسيله همان بانك ارائه كننده دسته چك با استفاده از مهر در قسمت بالاي ورقه چك درج مي شود. بنابراين با امضاي چك توسط صادر كننده كه شرط اساسي تاسيس و صدور سند و قبول تعهد او محسوب مي شود سه شرط ديگر باقي مي ماند كه صورتهاي زير در مورد آنها قابل تصور است: 1- اگر مندرجات ورقه چك تكميل شده و تنها تاريخ صدور نوشته نشده باشد، نمي توان آن را چك سفيد امضاء دانست بلكه بايد چك را بدون تاريخ به حساب آورد، همانگونه كه قانونگذار در ماده 12 قانون صدور چك مصوب سال 1355،اين نوع چك را از چك سفيد امضاء‌تفكيك كرده و در بند جداگانه‌اي ذكر كرده بود. 2- اينكه مندرجات برگه چك كامل باشد و تنها نام ذينفع در آن قيد نشده باشد. در اين مورد هر چند بعضي معتقدند چنين چكي را بايد سفيد امضاء به حساب آورد ليكن اين عقيده صحيح بنظر نمي رسد و بايد آن چك را در وجه حامل تلقي نمود. زيرا اولا، مطابق ماده 312 قانون تجارت،چك ممكن است در وجه شخص معين يا به حواله كرد شخص معين و يا در وجه حامل باشد. بنابراين زماني كه چكي با رعايت ساير شرايط قانوني صادر شده و تنها نام ذينفع آن مشخص نباشد. چون در وجه شخص معين يا به حواله كرد شخص معين محسوب نمي شود مي تواند عنوان «در وجه حامل» بر آن صادق باشد مگر اينكه ذينفع ا زاختياري كه قانونا و عرفا بدست آورده است نام شخص معيني را به عنوان ذينفع در آن قيد نمايد. ثانيا،اداره حقوقي دادگستري طي نظريه شماره 1797/7 مورخ 10/4/71 در پاسخ به اين سوال كه آيا در چكهاي كه فقط نام خانوادگي ذينفع در آن نوشته شده،قابل پرداخت به آنها مي باشد يا خير؟ و آيا چكهاي مزبور به صرف امضاء در ظهر آن به اشخاص ثالث قابل انتقال و پرداخت خواهد بود يا نه؟ چنين اظهار نظر نموده است: «اينكه صادر كننده چك حتما مكلف باشد كه نام و نام خانوادگي كسي را كه وجه چك در حق او صادر شده قيد كند الزام قانوني ندارد بلكه برعهده بانك است كه هنگام پرداخت مشخصات دارنده را قيد نمايد و اصل هم بر اين است كه همان دارنده، مالك چك است مگر آنكه خلافش ثابت شود...» ثالثا، مطابق ماده 5 قانون متحدالشكل ژنو، چك بدون ذكر نام ذينفع، در وجه حامل تلقي مي شود.(9) 3- حالتي كه مندرجات چك كامل باشد و تنها مبلغ در آن نوشته نشده باشد در اينصورت است كه بايد چنين چكي را سفيد امضاء به حساب آورد. زيرا صرفنظر از آنكه عنوان قانوني ديگري بر آن قابل اطلاق نيست،مهمترين موضوع سند كه عبارت ا زمبلغ آن (دستور پرداخت مبلغي معين) مي باشد به گيرنده تفويض اختيار شده كه آن را مطابق توافق و رابطه حقوقي ميان طرفين درج نمايد و اين قدر مشتركي است كه در همه تعريفها وجود دارد. بنابراين اطلاق عنوان سفيد امضاء به چك، زماني صحيح و موجه است كه آن چك حداقل از نظر مبلغ سفيد باشد و صادر كننده تعيين و درج مبلغ را مطابق قرارداد فيمابين در اختيار ذينفع قرار داده باشد. البته ممكن است چك صادره تنها واجد امضاي صادر كننده و از لحاظ ساير مندرجات سفيد باشد كه در اين حالت نيز چك مزبور سفيد امضاء‌محسوب مي شود. زيرا شرط تحقق عنوان سفيد امضاء عدم درج مبلغ ذكر شد كه در اينصورت نيز چنين شرطي وجود دارد هر چند ديگر مندرجات (به جز امضاء‌صادر كننده) تكميل نشده باشد. اين چك را نميتوان بدون تاريخ يا در وجه حامل دانست زيرا هر چند تاريخ صدور و ذينفع آن مشخص نشده است اما آنچه از عنوان چك بدون تاريخ و يا در وجه حامل به ذهن خطور مي كند چكي است كه ساير مندرجات آن كامل باشد ليكن حسب مورد تاريخ صدور يا ذينفع آن مشخص نشده باشد حال آنكه در چك مورد بحث درج مبلغ نيز كه از مهمترين شريط به حساب مي آيد مشخص نشده و اين امر است كه موجب تحقق عنوان سفيد امضاء‌در چك مي گردد. در واقع چنين موضوع مهمي سبب مي شود قبل از آنكه چك را بدون تاريخ يا در وجه حامل بدانيم، آن را سفيد امضاء تلقي كنيم. در هر صورت چكي كه حداقل فاقد مبلغ باشد سفيد امضاء‌محسوب مي شود خواه تاريخ صدور يا نام ذينفع در آن درج شده يا نشده باشد. چنين چكي مشمول ماده 13 قانون صدور چك خواهد بود و همانگونه كه گفته شد صادر كننده آن تحت شرايط مقرر درماده مذكور قابل تعقيب مي باشد.
ج – ماهيت حقوقي چك سفيد امضاء
مطابق ماده 310 قانون تجارت : «چك نوشته ايست كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد كلا يا بعضا مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد.» (11) در مورد ماهيت حقوقي چك، همانند برات نظرات مختلفي از سوي حقوقدانان ارائه شده است كه اختصارا به آنها اشاره مي كنيم: بعضي،ماهيت حقوقي اين سند را «وكالت در پرداخت» از سوي بانك دانسته اند. به اين معنا كه صادر كننده بانك را وكيل خود قرار مي دهد تا مبلغ معيني را از حساب او به دارنده بپردازد. برخي ديگر اين ماهيت را بر اساس عقد حواله، از آن جهت كه د رماده 310 مذكور از كلمه «محال عليه» استفاده شده، توجيه مي نمايند. عدهاي هم ماهيت حقوقي چك را تعهد يكطرفه به نفع شخص ثالث و «دستور پرداخت» مي دانند و سرانجام دسته ديگري سعي كرده اند با تركيب دو نظر عقد و ايقاع به ماهيت حقوقي اين سند دست يابند.(12) واقع مطلب اينكه توجيه ماهيت حقوقي چك بر مبناي نظرات ابراز شده (كه نقد و بررسي آن عنوان بحث مستقلي را مي طلبد) بي اشكال و خالي از ايراد نيست. زيرا آنچه بطور خلاصه مي توان در اين مورد بيان داشت اين است كه ماهيت حقوقي چك را نمي توان براساس هيچيك از عقد يا ايقاع مذكور در قانون مدني توجيه نمود بلكه بايد با توجه به اينكه چك فردي از افراد اسناد تجاري به معني خاص بوده و از شرايط شكلي و ويژگيهاي خاصي تبعيت مي كند و به لحاظ روابط ميان صادر كننده، دارنده و بانك محال عليه از يكطرف و روابط ميان آنها و ظهرنويسان و ضامنين از طرف ديگر و وجود اصول و قواعد خاص لازم الاجراء وضعيت حقوقي ويژهاي را پديد مي آورد چنين اظهار نمود كه چك سندي است بانكي و متضمن دستور پرداخت مبلغي وجه نقد در وجه دارنده اعم از اينكه صادر كننده دين حال يا موجلي به گيرنده (ذينفع) چك داشته و يا نداشته باشد. اين دستور پرداخت ماهيت حقوقي ويژهاي دارد كه تابع شرايط قرارداد حساب جاري و مقررات قوانين مربوط به چك است. اما چك سفيد امضاء را نمي توان واجد اين ماهيت حقوقي و همانند ديگر چكها دانست. زيرا، اساسا مطابق تعاريف ارائه شده ازچك از جمله ماده 310 قانون تجارت و مفاد برخي ديگر از مواد قانوني مربوط، چك سفيد امضاء به معناي قانوني كلمه چك محسوب نمي شود. يكي از عناصر و لوازم مشترك اسناد تجاري به معني خاص (برات، سفته و چك) كه شايد مهمترين ركن آن نيز به حساب مي آيد، همان مبلغ مندرج در سند است. هدف مهم و نهايي از تاسيس،صدور و به گردش در آمدن اين اسناد وصول مبلغ آن توسط ذينفع است. حال چنانچه چك،سفيد امضاء‌و فاقد مبلغ باشد امكان تحقق هدف مورد نظر فراهم نيست و اين ام رچك موصوف را از عدد اسناد تجاري خارج مي سازد. ماده 310 ياد شده، چك را وسيله اي براي استرداد وجه ا زمحال عليه يا واگذاري آن به ديگري معرفي مي كند. بديهي است در صورتيكه سند اساسا به لحاظ عدم درج مبلغ در آن فاقد قابليت اين امر باشد نمي تواند مشمول تعريف مذكور قرار گرفته و چك به حساب آيد. برخي ديگر از مواد قانوني نيز مانند ماده 311 قانون تجارت مبني بر اينكه: «... پرداخت وجه نبايد وعده داشته باشد» و ماده 313 همان قانون كه مي گويد «وجه چك بايد به محض ارائه كار سازي شود» به نحوي اين معنا را تاييد مي كند. بعضي از حقوقدانان (13) نيز در موضوعي مشابه با استناد به مواد 310 و 311 كه شرايط الزامي چك را بيان مي كند. و تبصره ماده 319 قانون تجارت (در مورد فقدان يكي از شرايط اساسي برات، فته طلب و چك و جريان حكم ماده 311 در مورد آنها) اظهار عقيده نموده اند كه چك فاقد محل پرداخت،مثل چك فاقد تاريخ،چك محسوب نمي شود و در حكم سند غير تجاري است و چنين نتيجه گرفته اند كه سند مذكور به علت عدم عنوان به معناي قانوني كلمه بر آن،به نام چك بلامحل نيز قابل تعقيب كيفري نخواهد بود. زيرا قانون صدور چك مصوب تير ماه 1355،با توجه به شرايط مقرر در قانون تجارت تنظيم شده و مقررات قانوني مذكور زماني قابليت اجرائي دارد كه سند در وهله نخست از مصاديق چك به معناي قانوني كلمه بر آن، به نام چك بلامحل نيز قابل تعقيب كيفري نخواهد بود. زيرا قانون صدور چك مصوب تيرماه 1355 با توجه به شرايط مقرر در قانون تجارت تنظيم شده و مقررات مذكور زماني قابليت اجرائي دارد كه سند در وهله نخست از مصاديق چك به معناي قانوني كلمه باشد. ماده 1 قانون متحدالشكل ژنو (مصوب 19 مارس 1931 م. در مورد چك) هم يكي از شرايط صدور و تنظيم شكل ظاهري چك را «دستور بدون قيد و شرط پرداخت مبلغي معين» ذكر نموده است كه چنانچه سند فاقد اين شرط باشد مطابق ماده 2 قانون مذكور، اعتبار قانوني چك را ندارد.(14) با عنايت به آنچه ذكر شد مي توان گفت اجراي ماده 13 قانون صدور چك مصوب 1355 (اصلاحي 11/8/1372) و امكان اعمال مجازات مقرر در مورد صدور چك سفيد امضاء‌موكول به درج مبلغ و تكميل آن پس از صدور توسط ذينفع است. زيرا قبل از درج مبلغ موضوع پرداخت وجه توسط صادر كننده به ذينفع است و اين امر اعمال مجازات مربوط را غير ممكن مي سازد. مطابق ماده مذكور محكوميت و مجازات صادر كننده چك سفيد امضاء موكول به تحقق دو شرط است: شكايت ذينفع و عدم پرداخت وجه چك. حال آنكه اگر مبلغ در چك قيد نشده باشد هيچ وظيفه و تعهدي از جهت پرداخت نمي تواند بر عهده صادر كننده يا بانك محال عليه نسبت به پرداخت يا حتي صدور گواهي عدم پرداخت قرار گيرد. مگر اينكه گفته شود منظور قانونگذار از چك سفيد امضاء چكي است كه مبلغ در آن درج شده باشد كه اين ادعا نيز با توجه به عقيده حقوقدانان و تعاريفي كه در اين مورد ارائه گرديد صحيح بنظر نمي رسد. بنابراين چك سفيد امضاء را نمي توان بالفعل چك محسوب نمود و همان ماهيت حقوقي خاص چك را براي آن در نظر گرفت بلكه بايد چنين چكي را در حكم سند غير تجاري دانست، هر چند كه اين سند بالقوه مي تواند واجد اوصاف و شرايط مربوط به چك بوده و پس از تكميل مندرجات (والزاما مبلغ) همانند ساير چكها داراي آثار و احكام مخصوص به خود باشد. دارنده چك سفيد امضاء مي تواند براساس قرارداد و توافقي كه بين او و صادر كننده وجود دارد نسبت به درج مبلغ و عنداللزوم تكميل ديگر مندرجات چك اقدام نمايد. اين اقدام و اختيار دارنده در نوشتن مبلغ يا كامل كردن مندرجات را بايد نوعي وكالت از طرف صادر كننده (موكل) به حساب آورد كه نوشتن مبلغ معين در چك (مورد وكالت و حدود اختيار) توسط دارنده (وكيل) ضمن مفاد قرارداد مشخص شده است. دارنده بايد بر مبناي قرارداد فيمابين و اختيار مندرج در آن نوشتن مقدار مبلغ و مورد وكالت اقدام كند. بديهي است در صورت تجاوز مشاراليه از حدود اختيار و مثلا نوشتن مبلغي بالاتر از آنچه مورد توافق طرفين بوده است،صادر كننده حق دارد عليه دارنده، اقامه دعوي نموده يا در صورت عدم پرداخت و طرح دعوي از سوي دارنده دفاع لازم را در محكمه بعمل آورد. با وجود اين بانك محال عليه با ملاحظه چك موصوف و صرفنظر از مسائل مربوط به قرارداد و رابطه پايه ميان دارنده و صادر كننده،تنها از آن جهت كه مندرجات آن كامل شده و واجد تمامي شرايط شكلي و قانوني مربوط است موظف به پرداخت آن مي باشد،مگر اينكه به دلايل ديگري از جمله دستور عدم پرداخت صادر كننده يا مسدود بودن حساب و يا بلامحل بودن آن قابل پرداخت نباشد. د- فايده بحث و نتيجه گيري تعريف و شناسايي چك سفيد امضاء‌به لحاظ تفاوتهاي اساسي آن با ديگر چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك و چكهاي مشابه، داراي اهميت ويژه اي است. اين تفاوتها را مي توان به شرح زير بيان نمود: 1- چكهاي صادره به عنوان تضمين، مشروط و وعده دار به صورت كامل و يا درج همه شرايط قانوني صادر مي شوند. در چك تضميني عبارت «بابت تضمين...» يا مشابه آن اضافه مي شود و در چك مشروط پرداخت مبلغ آن مشروط به شرطي مي گردد و چك وعده دار نيز داراي ساير شرايط قانوني و از جمله تاريخ صدور بوده ليكن تاريخ مزبور موخر بر تاريخ واقعي صدور مي باشد. در حاليكه در چك سفيد امضاء الزاما جاي درج مبلغ در آن سفيد گذاشته شده و البته ممكن است مندرجات ديگري نيز نوشته نشده باشد. 2- با توجه به مقررات قانوني و عرف معمول، چكهاي تضميني، مشروط و وعده‌دار را بايد چك و به عنوان يك سند تجاري به حساب آورد زيرا علاوه بر آنكه قابل واگذاري از طريق ظهرنويسي است قابل ارائه به بانك و وصول مبلغ نيز مي باشد و در صورت عدم پرداخت، دارنده مي تواند از حقوق قانوني مربوط برخوردار شود، در صورتيكه چك سفيد امضاء مشمول تعريف قانوني چك و اسناد تجاري به معني خاص نمي باشد و تا زمانيكه سفيد امضاء باقي بماند عملا قابل معامله و ارائه به بانك نيست و دارنده آن نمي تواند از مزاياي قانوني مربوط به چك جز تعقيب كيفري صادر كننده آن استفاده نمايد. 3- شناسايي چك سفيد امضاء مطابق تعريف ارائه شده مانع از آن ميشود كه چك داراي مبلغ اما بدون تاريخ درج نام ذينفع يا بدون اينكه هيچكدام از آن دو درج شده باشند را سفيد امضاء‌بدانيم. تشخيص اين موضوع مي تواند در اجراي ماده 13 قانون صدور چك و اعمال يا عدم اعمال مجازات مقرر در آن مفيد و موثر باشد.
حقوق زن در اسلام
زن در تاريخ
تاريخ زندگى زنها در بعد مظلوميت ، سه دوره مشخص را طى كرده است؛ البته ادوار فرعى نيز دارد ، ولى سه حالت مشخص در زندگى خانمها ديده مىشود كه جامعهشناسان و مورخان روى آنها بيشتر تكيه كردهاند. بدترين دورهاش ، زمانهايى است كه در ميان ملل وحشى و غير متمدن بود ؛ كه از لحاظ زمانى يكه دوره مشخص نيست و ممكن است تا اين اواخر هم در بعضى از نقاط جهان چنين حالتى وجود داشته و شايد الان هم در گوشهاى از جهان باشد، اما به اين جهت يك دوره حساب مىشود كه زن بعنوان شىء و كالا، يعنى قبل از حيوان ، مطرح است و ارزش زن براى اينگونه جوامع در حكم يك كالاست. زن ،كالاى سرگردان و سرمايه بازرگانان و در بازار داد و ستد، وسيله نيل به هدف پست زور مردان است. بدين جهت عدّهاى كه تعصب داشته، دختران را زنده به گور مىكردند كه سبب ننگ آنها نشود . در معابد كليساها، زن آبستن را زنده سر مىبريدند و خونش را به قربانگاه مىپاشيدند و سرش را تقديم به پيشگاه معبودِ ساخته و پرداخته خود تقديم مىداشتند. براى فراوانى آب، دوشيزگان را مرتب به زيور مىآراستند و در رودخانه غرق مىكردند. در جنگ ، زن جزء غارت و غنيمت بود . اقوام وحشى ، زنان هم را مىدزديدند.
دورهاى كه يك مقدار وضع خانمها بهتر مىشود، دورهاى است كه زن در حد حيوان و به عنوان يك موجود زنده، البته با ارزش در حد حيوانات ، مورد توجه بوده است.
در قديم ،مردان جز جمالِ ظاهرى زن را نمىديدند و نمىخواستند به خصايص فطرى و معنوى زن توجه داشته باشند يا غافل از اين بودند. كه زن مىتواند بزرگترين مربى انسانى باشد. دورههاى ما قبل تاريخ ،از لحاظ وضع زندگانى انسان و اصول زناشويى هنوز مورد تحقيق و بررسى كامل واقع نشده است آن چه مىتوان از رسوم قبايل وحشى كه در حال حاضر در نقاط دور افتاده و محافل آفريقا و آمريكا و به دست آورد، اين است كه ازدواج در آغاز به قهر و غلبه صورت مىگرفته و اين روش مانند شكار براى لذت بخشى بوده است. زنها نيز خود اين سنت را پسنديدند صياد را به دنبال خود مىكشانيدند و از راه شهوات نفسانى، راه را براى غلبه مردان باز كرده، و خود را در دام و چنگال آنان مىانداختند. دختران و زنانى كه نصيب شكارچيان نمىشدند و مورد دستبرد واقع نمىشدند، ارزش نداشتند.
در دوره ديگرى زن ، يك انسان مهجور و تحت قيموميت و ولايت مرد است كه استقلال انسانيش را به كلى از دست مىدهد و به عنوان يك انسان ، فاقد اختيارات در جامعه ، زندگى مىكند .
اين سه مرحله، سه حالت و سه دوره از زندگى زن جزء بدترين دورانهاست.
شخصيت و مقام زن در اسلام
اسلام ، اولين مكتبى است كه زن را به عنوان مسئله مهم زندگى و متمّم حيات انسانى در مسائل اجتماعى و اخلاقى و قانونى خود جا داده است. درست در همان موقعى كه دنيا در آتش جهل و ستم مىسوخت، و جوامع مختلف بشرى گرفتار انحرافهاى گوناگون بودهاند، گروهى از افراد زن را معبود خويش و جمعى از او را حيوانى مىپنداشتند و هر گونه تعدى را بر او روا مىداشتند؛ پيامبر گرامى اسلام صلىاللهعليهوآلهوسلم براى خاتمه بخشودن به انحرافها، كجىها و كجروىها، پندارهاى غلط، تجاوزات از جانب خداوند متعال مبعوث، و خط بطلان بر روى غلطهاى بشرى كشيد و همه راههاى فضيلت و رستگارى را به او نشان داد خداوند ، حضرت محمد صلىاللهعليهوآلهوسلم را در روزگارى مبعوث نمود كه جهان بشريت دستخوش تيرگىها و سقوط بود، و در درياى حيرت و سرگردانى دست و پا مىزد؛
در چنين زمانى بود كه ظهور اسلام بسان باران نيروبخش بهار ، زمين عبوس بشريت را خرم و شاداب ساخت، و يوغها و زنجيرها را از گردنها و دست و پا برداشت و تجاوزات و خرافات را چون دزدان صبح شده رسوا گردانيدند و عقلها و استعدادها و تفكرات زندانى شده، باشكوهى خاص از زندان آزاد كرد و طومار جاهليت را دريد و اين حقيقت را به دنياى بشرى اعلام داشت كه زن و مرد، از نظر دارا بودن روح كامل انسانى و روح باقى براى حشر و نشر در قيامت، مساوى هستند، و هر دو، به كردارهاى زشت و زيباى خود كيفر يا پاداش داده مىشوند و به همان نيت كه مردان جزئى از پيكر جامعه انسانى محسوب مىشوند زنان نيز چنين هستند.
خداوند در قرآن كريم مىفرمايد: «يا ايها الناس اتقو ربّكم الذى خلقكم من نفسٍ واحدةٍ و خلق منها زوجها و بَثَّ منهما رجالاً كثيراً و نساءً و اتقواللّه الذى تساءلون به و الارحام ان اللّه كان عليكم رقيبا.»
اى مردم از پرودگارتان بپرهيزيد؛ همان كسى كه همه شما را از يك انسان آفريد، و همسر او را از جنس او خلق كرد، و از آن دو مردان و زنان فراوانى منتشر ساخت و از خدايى بپرهيزيد كه هنگامى كه چيزى از يكديگر مىخواهيد، نام او را مىبريد و از قطع رابطه با خويشاوندان خود پرهيز كنيد، زيرا خداوند مراقب شماست.
هيچيك از آيات قرآن كريم كه مردم را دعوت به تدبير و تعقل در نظام آفرينش مىكند، مخصوص بر مردان نيست، بلكه زنان و مردان به طور برابر مخاطب قرار داده است. بررسى آيات قرآن كريم نشان مىدهد زن و مرد از نظر آفرينش، هيچ تفاوتى با يكديگر ندارند و همه انسانها از هر صف خواه زن و خواه مرد از يك ذات و گوهر خلق شدهاند:
«يَاأَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَاكُم مِن ذَكَرٍ وَأُنثَى وَجَعَلْنَاكُمْ شُعُوباً وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِندَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ إِنَّ اللَّهَ عَلِيمٌ خَبِيرٌ»
- اى مردم، ما شما را از يك مرد و زن آفريديم و شما را تيرهها و قبيلهها قرار داديم تا يكديگر را بشناسيد. گرامىترين شما نزد خداوند باتقواترين شماست؛ خداوند دانا و آگاه است.
شكى نيست كه اسلام ، احترام ويژهاى براى زنان قائل است. زيرا اگر آيات قرآن را مورد بررسى قرار دهيم، به مقام و منزلت زن در اسلام پى خواهيم برد . مقام زنان در اسلام چنان است كه در قرآن مجيد ، سومين سوره مفصل ، به نام آنان (النساء) ناميده شده است، و در ده سوره ديگر از قرآن مجيد مسائلى مربوط به حقوق و منزلت زنان هست، و همه جا در خطابات عام قرآن، زنان مورد خطابند و غير از اين مورد، از بسيارى از مفاهيم قرآن مىتوان مطالبى درباره حقوق و منزلت زنان استنباط نمود. قرآن مجيد اين اتهام دروغ و مغرضانه را، كه اسلام براى زن ارزشى قائل نيست، به كلى منتفى مىسازد. پيش از اسلام ، هيچ قانونى از قوانين اجتماعات متمدن و بزرگ، درباره ارزش واقعى زن، و اثر وجودى او، و حفظ كرامات و حقوق او تفصيلات فلسفى و روانى و مواد قانونى وجود ندارد.
مقام و منزلت زنان در فرهنگ اسلامى بر همگان آشكار است. دفاع از حقوق زنان، اعطاى مقام كوثر به دخت پيامبر صلىاللهعليهوآلهوسلم ، سخن از زنان و مردان نيكوكار در سرتاسر قرآن و اعطاى حق رأى به زن نمايانگر اهميت تقريبا مساوى زنان و مردان در اين فرهنگ مىباشد.(13) اسلام ، زن را به عنوان عنصر مؤثر جامعه پذيرفته و او را در امر مهم و سرنوشتساز بيعت شريك ساخته است؛ اسلام وقتى از زن بيعت گرفت، در حقيقت به او اعلام كرد . كه تو يكى از خشتهاى بناى اسلامى و بايد سهم خود را در استوارى و نگهدارى اين بنيان ايفا كنى همچنين شركت زنان در جنگها در صدر اسلام، نشان دهنده مشاركت زنان آن عصر در امور سياسى است. دو بانوى نمونه اسلام، حضرت فاطمه عليهاالسلام و حضرت زينب كبرى عليهاالسلام نمونهاى از زنانى هستند كه نسبت به سرنوشت سياسى جامعه خويش حساس بوده و رسالت خود را به خوبى انجام دادهاند. برخلاف پندار نادرست جوامع بشرى،اسلام نيز احترام ويژهاى براى زنان قائل است؛ زيرا همه مىدانيم كه اولين كسى كه اسلام را قبول كرد، يك زن بود. اولين شهيد راه اسلام نيز يك زن بود؛ تنها فردى كه در كعبه دفن مىباشد يك زن است . و وارث پيامبر صلىاللهعليهوآلهوسلم نيز دخترش، حضرت فاطمه عليهاالسلام است كه پيامبر صلىاللهعليهوآلهوسلم بر دستان مباركش بوسه مىزد و او را امابيها خطاب مىفرمود،
پيامبر اسلام صلىاللهعليهوآلهوسلم مىفرمايد: «هريك از زن يا مرد موجبات آزار يكديگر را فراهم كنند خداوند نه نماز و نه هيچ عمل خيرى را از آنان قبول نمىكند».
اسلام براى تمام تلاشهاى زن كه در خانه همسر انجام مىدهد، ارج مىنهد تا آنجا كه امام صادق عليهالسلام مىفرمايد: «ليوان آبى كه زن به همسر مىدهد از يك سال عبادت شب و سحرخيزى كه روزش را روزه بگيرد، نزد خدا بهتر است».
براى مقام زن همين بس كه زمانى حضرت على عليهالسلام به خواستگارى فاطمه عليهاالسلام آمد ، پيامبر فرمود: «صبر كنيد تا از فاطمه اجازه بگيرم».
اسلام به مردان سفارش كرده كه نيازهاى همسر و فرزندان را به خوبى تأمين نمايند و كسانى كه در اداره زندگى بىتفاوت هستند، و همسران خود را هم چنان رها و معطل، و حقوق آنان را تضييع مىنمايند، مورد لعنت پيشوايان معصوم قرار گرفته‌اند،ملعونٌ ملعونٌ من ضيع من يعول.
پيامبر صلىاللهعليهوآلهوسلم فرمود: «احترام و علاقه به همسر نشانه ايمان است و سپس اضافه كرد كه من از همه شما بيشتر به همسرانم احترام مىگذارم».
نيز فرمود: «انسان باايمان در غذا ، تابع همسر و فرزندان است:المؤمن ياكل بشهوة اهله
امام صادق عليهالسلام فرمود: «مردى كه مهريه همسر خود را براى خود ، حلال بداند و به او ندهد ، در حقيقت ، سارق است».«و گناه چنين همسرى نابخشودنى است».
تساوى حقوق زن و مرد در پيشگاه خداوند
از جمله شبهاتى كه در زمينه حقوق زن و مرد مطرح مىكنند، اين است كه اسلام حقوق زن و مرد را به طور مساوى مطرح نكرده است. برخى چنين تصور مىكنند كه اسلام كفه سنگين شخصيت را براى مردان قرار داده و زنان در برنام اسلام چندان جايى ندارند. از جمله نكاتى كه بايستى در اينگونه مباحث بدان توجه نمود، اين است : بين تساوى و تشابه تفاوت وجود دارد. سؤال ما اين است: آيا لازمه تساوى حقوق، تشابه حقوق هم هست يا خير؟ «تساوى به معناى برابرى و يكسانى است، ولى تشابه به معناى يكنواختى و يكگونگى است. استاد مطهرى در همين خصوص مثالى مىزنند كه براى تقريب به ذهن خالى از فايده نيست؛ ايشان مىفرمايد: ممكن است پدرى ثروت خود را به طور مساوى ميان فرزندان خود تقسيم كند، اما به طور مشابه تقسيم نكند؛ مثلاً ممكن است اين پدر چند قلم ثروت داشته باشد، هم تجارتخانه هم ملك مزروعى و هم مستغلات و بىنظر بهاين كه قبلاً فرزندان خود را استعداديابى كرده، و بر اساس استعدادشان ثروت خود را تقسيم نموده است، با در نظر گرفتن اين كه آنچه به همه فرزندان مىدهد، از لحاظ ارزش مساوى با يكديگر باشد و ترجيح و امتيازى از اين جهت در كار نباشد.
آرى بايد بين كميت و كيفيت تفاوت قائل شد بين برابرى و يكنواختى نيز. آنچه مسلم بوده و مورد تأييد همه بزرگان دين است، اين است كه اسلام حقوق مشابه و يكنواختى براى زن و مرد قائل نشده است؛ ولى زن را برتر از مرد و يا مرد را برتر از زن، از لحاظ حقوق نمىداند؛ چرا كه اسلام اصل مساوات انسانها را درباره زن و مرد نيز رعايت كرده است. براى كسانى كه اندك آشنايى با دين مبين اسلام و كتاب آسمانى آن داشته باشد، تساوى زن و مرد به خوبى نمايان است. از ديدگاه اسلام، تنها معيار برترى و امتياز، براى كسانى است كه از تقواى بيشترى برخوردار باشد، و نزد خداوند جنس برتر مطرح نيست.يعنى زن و مرد هر دو به يك اندازه انسان مىباشند و در انسانيت بينشان تفاوتى نيست. «تفاوت در جنسيت پس از اشتراك در ذات و نوع است. به تعبير منطقى آنها دو صنف از يك نوع مىباشند، يعنى حقيقت و گوهر آنها يك چيز است، در انسانيت يكى را بر ديگرى تفاضلى نيست، آنها فرزندان يك والدين مىباشند، و از ارزش يكسان برخوردارند، تنها ملاك تفاوت در ارزش تقوا است كه امرى اكتسابى است و ربطى به جنسيت ندارد، چنانكه ربطى به نژاد، جغرافيا، طبقه اجتماعى، ثروت، زيبائى و غير آن ندارد.»
در اين بخش با ذكر نمونهاى از آيات قرآن كريم، به عدم برترى زن و مرد از لحاظ انسانى و جنسيتى اشاره مىكنيم.
«إِنَّ الْمُسْلِمِينَ وَالْمُسْلِمَاتِ وَالْمُؤْمِنِينَ وَالْمُؤْمِنَاتِ وَالْقَانِتِينَ وَالْقَانِتَاتِ وَالصَّادِقِينَ وَالصَّادِقَاتِ وَالصَّابِرِينَ وَالصَّابِرَاتِ وَالْخَاشِعِينَ وَالْخَاشِعَاتِ وَالْمُتَصَدِّقِينَ وَالْمُتَصَدِّقَاتِ وَالصَّائِمِينَ وَالصَّائِمَاتِ وَالْحَافِظِينَ فُرُوجَهُمْ وَالْحَافِظَاتِ وَالذَّاكِرِينَ اللَّهَ كَثِيراً وَالذَّاكِرَاتِ أَعَدَّ اللَّهُ لَهُم مَّغْفِرَةً وَأَجْراً عَظِيماً»
«همانا كليه مردان و زنان مسلمان و مردان و زنان باايمان و مردان و زنان صابر و مردان و زنان خداترس و خاشع و مردان و زنان خيرخواه و مسكيننواز و مردان و زنان روزهدار و مردان و زنان باحفاظ و خوددار و مردان و زنانى كه ياد خدا بسيار كنند بر همه آنها خدا مغفرت و پاداش بزرگ مهيا ساخته است».
آيه فوق، براى زنان و مردان - در صورت انجام كارهاى نيك - پاداش مساوى در نظر گرفته شده است؛ و اينگونه نيست كه چون مرد برتر است، به او پاداش ويژهاى داده شود.
«يَاأَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَاكُم مِن ذَكَرٍ وَأُنثَى وَجَعَلْنَاكُمْ شُعُوباً وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِندَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ إِنَّ اللَّهَ عَلِيمٌ خَبِيرٌ»
«اى مردم همه شما را نخست از مرد و زنى آفريديم و آنگاه شعبههاى بسيار و فرق مختلف گردانيديم تا (قرب و بعد نژاد و نسب يكديگر را) بشناسيد (و بدانيد كه اصل و نسب و نژاد مايه افتخار نيست بلكه) بزرگوارترين شما نزد خدا باتقوىترين مردمند و خدا (بر نيك و بد مردم) كاملاً آگاه است».
در آيه فوق با اشاره به آفرينش زن و مرد، تصريح شده است كه ملاك برترى، تقوا و پرهيزگارى بيشتر است.
«مَنْ عَمِلَ صَالِحاً مِن ذَكَرٍ أَوْ أُنثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْيِيَنَّهُ حَيَاةً طَيِّبَةً وَلَنَجْزِيَنَّهُمْ أَجْرَهُم بِأَحْسَنِ مَا كَانُوا يَعْمَلُونَ»
«هركس از مرد و زن كار نيكى به شرط ايمان به خدا آورد ما او را در زندگانى خوش و باسعادت زنده (ابد) مىگردانيم و اجرى بسيار بهتر از عمل نيكى كه كرده به او عطا مىكنيم».
در آيه فوق ، خداوند بين پاداش زن و مرد تمايزى قائل نشده است.
«وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجاً لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذلِكَ لاَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ»
«و باز يكى از آيات لطف الهى اين است كه براى شما از جنس خودتان جفتى بيافريد كه در بر او آرامش يافته با هم انس گيريد و ميان شما رأفت و مهربانى برقرار فرمود.»
در آيه فوق ، خداوند به اصل ازدواج اشاره نموده و تصريح كرده كه زن و مرد، هركدام مكمل يكديگرند و هركدام بدون يكديگر ناقص است؛ و اينگونه نيست كه مرد يا زن برتر از ديگران باشد.
«و اَوحينا الى اُمّ موسى اَن ارضعيه فاذا خفت عليه فالقيه فى اليم و لاتخافى و لاتحزنى انا رادوه اليك و جاعلوه من المرسلين»
«و به مادر موسى وحى كرديم طفلت را شير ده چون آسيب فرعونيان بر او ترسان شوى او را به تو بازگردانيم و هم از پيامبران مرسلش قرار دهيم».
اين آيه به عظمت زن اشاره دارد؛ اين كه زن نيز مىتواند به مقامى برسد كه مورد الهام خداوند واقع شود.
«و از خدا براى مومنان (آسيه) زن فرعون را مثل آورد هنگامى كه از شوهر كافرش بيزارى جست و عرض كرد بارالها (من از فرعونى و عزت و نبوى او درگذشتم) تو خانهاى براى من در بهشت بنا كن و مرا از شر فرعون و كردارش و از قوم ستمكار نجاتبخش.
در آيه فوق تصرح شده كه خداوند، زن فرعون را نمونه قرار داده است كه خود به منزلت و مقام زن عظيمى كه زن در پيشگاه خداوند مىتواند داشته باشد ، اشاره مىكند.
«إِنَّا أَعْطَيْنَاكَ الْكَوْثَرَ فَصَلِّ لِرَبِّكَ وَانْحَرْ إِنَّ شَانِئَكَ هُوَ الْأَبْتَرُ»
ما تو را (چشمه) كوثر داديم. پس براى پروردگارت نماز گذار و قربانى كن دشمنت خود بى تبار خواهد بود.
سوره كوثر بنابر تصريح مفسران در شأن حضرت فاطمه عليهاالسلام و بيان عظمت ايشان نازل شده است. آيا با اين حال نيز مىتوان گفت كه زن و مرد از منزلتى متفاوت بر خوردارند؟
اسلام و منادى آزادى
ما معتقديم خالق و آفريننده جهان كه از همه حقايق مطلع است و قادر بر همه چيز است و مالك همه چيز. اين اصل به ما مىآموزد كه انسان، تنها در برابر خدا بايد تسليم باشد و از هيچ انسانى نبايد اطاعت كند؛ مگر اين كه اطاعت او اطاعت خدا باشد. بر اين اساس، هيچ انسانى حق ندارد انسانهاى ديگر را تسليم در برابر خود مجبور كند و ما از اين اصل اعتقادى اصل آزادى بشر را مىآموزيم كه هيچ فردى حق ندارد انسانى و يا جامعه و ملتى را از آزادى محروم كند، براى او قانون وضع كند، رفتار و روابط او را بنابه درك و شناخت خود كه بسيار ناقص است و يا بنابه خواستهها و اميال خود تنظيم نمايد و از اين اصل ما نيز معتقديم كه قانونگذارى براى پيشرفتها در اختيار خداى تعالى است و سعادت و كمال انسان و جوامع، تنها در گرو اطاعت از قوانين الهى است كه توسط انبيا به بشر ابلاغ شده است و انحطاط و سقوط بشر به علت سلب آزادى او و تسليم در برابر ساير انسانها است. بنابراين ، نسان بايد عليه اين بندها و زنجيرهاى اسارت و در برابر ديگرانى كه به اسارت دعوت مىكنند، قيام كند و خود و جامعه خود را آزاد سازد تا همگى تسليم و بنده خدا باشند. از اين جهت است كه مقررات اجتماعى ما عليه قدرتهاى استبدادى و استعمارى آغاز شود . بنابراين ، با هر چيزى كه برابرى در جامعه را بر هم مىزند و امتيازات پوچ و بىمحتوايى را در جامعه حاكم مىسازد بايد مبارزه كرد؛
آزادى در تعبيرات اسلامى
اسلام درباره آزادى به عنوان يك ارزش ، اعتراف كرده است؛ اما نه ارزش منحصر به فرد، و نه آزادى با آن تعبيرها و تفسيرهاى ساختگى، بلكه آزادى به معناى واقعى، على عليهالسلام در وصيتنامهاش به امام حسن عليهالسلام ، در نهجالبلاغه ، مىفرمايد و اكرم نفسك عن كل دنيه و ان ساقتك الى الرغائب فانك لن تعتاض بما تبذُلُ من نفسك عوضا ، جان و روان خودت را گرامى بدار و از هر كار و پست و از هر پستى محترم بدار.
نمىگويد مثلاً جان خودت را گرفتار مكن، مىگويد: «اكرمْ» يعنى احترام ذات خودت را حفظ كن از اين كه تن به پستى بدهى. همان طور كه قرآن مىفرمايد بزرگترين باختنها، باختن خود است، اينجا نيز على عليهالسلام همان معنا را به تعبير ديگر مىگويد: پسرم براى هرچه كه از دست بدهى و بفروشى مىتوان قيمت گذاشت؛ ولى يك چيز دارى كه اگر آن را بفروشى بهايى در همه جهان براى آن پيدا نمىكنى و آن خودت هستى، يعنى همان نفس و جان و روحت؛ اگر روحت را بفروشى و تمام دنيا و مافيها را به تو بدهند، ديگر برابرى نمىكند.
نيز مىفرمايد: «و لاتَكُن عبد غيرك فقد جعلك اللّه حرا، پسرم هرگز بنده ديگرى مباش، زيرا خدا تو را آزاد آفريده است».
آزادى زن در اسلام
زن در آغاز پيدايش اسلام، به كرامت انسانى خويش دست يافت، موقعيت اجتماعى خويش را به دست آورد و از حقوق و آزادىهاى حقيقى برخوردار گشت. اسلام ، همه ستمها و برخوردهاى وحشيانهاى كه در دور جاهليت نسبت به زنان صورت مىگرفت، از كشتن گرفته تا پايمال نمودن ضرورىترين حقوق فردى، نهى نمود و زنده به گور كردن دختران را حرام گردانيد.
«و لاتقتلوا اولادكم خشيه املاق» از ترس تنگدستى فرزندان خود را نكشيد.
در خصوص زنان، اسلام هيچگاه مخالف آزادى آنها نبوده است؛ بلكه و شرافت و حيثيت وى را به وى باز داده است. زن مساوى مرد است، زن مانند مرد آزاد است كه سرنوشت و فعاليتهاى خود را انتخاب كند.
اسلام به زن حق حيات و آزادى بخشيده و آنان را از زير يوغ اسارت نجات داده است. آزادى (به معناى حقيقى و واقعى آن) كه اسلام به طبقه زنان عطا كرده است، تا حال در هيچ دين و يا جمعيتى ديده نشده است، چنان كه خود اروپائيان به اين نكته اعتراف مىكنند. در اين زمينه، يكى از بانوان نويسنده انگليسى به نام «ليدى» مىگويد:
«من اگر بگويم زنهاى اسلام از زنهاى اروپا بيشتر آزادترند، زيادهروى نكردهام. زن مسلمانِ فهميده، يگانه زنى است كه به معناى واقعى و حقيقى آزادى پى برده و مىداند كه آزادى يعنى چه؟»
اسلام، آزادى زن را از زمانى مقرر داشت كه وى را همسان و هموزن مرد دانست و زن را از اسارت و حقارت تاريخى، رهايى داد. اسلام در چهارده قرن پيش زنجيرهاى اسارت را از دست و پاى زن گسست.
اسلام، براى زن حق مالكيت قائل شده است و زن مىتواند مالك اشياى منقول و غيرمنقول باشد، حق خريد وفروش و واگذارى اموال خود را دارد، مىتواند به آنگونه كه بخواهد وصيت نمايد. اسلام ، همه حقوق مدنى و سياسى را كه به مردان داده، به زن نيز بخشيده است. زن ، حق كار شرافتمندانه دارد، حق انتخاب دارد، و مىتواند نماينده مجلس و كارمند اداره و قاضى شود.
آية اللّه طالقانى رحمهالله در پاسخ خبرنگارى گفت: «اگر معناى نگرانى درباره زن اين است كه اسلام زنها در مسائل اقتصادى و اجتماعى و تكامل فكرى و دانش مجهور دارد، در اسلام نيست و ما نمونه تكامل از همان زنهاى صدر اسلام داشتيم، مثل فاطمه عليهاالسلام دختر پيغمبر كه هم خانهدار بود و هم در ميدانهاى جهاد پشت سر مجاهدان خدمت مىكرد به موقعش در مسجد براى دادخواهى فرياد مىكشد...».
حجاب و اصل آزادى
آزادى به معنى رها بودن از هر قيد و بند و عدم پايبندى به هيچ قاعده و قانون و ضابطهاى نيست. ممكن است در بينش غربى و غربگرايانه چنين مفهومى از آزادى ارائه شود، اما در بينش الهى اينگونه «آزادى» عين «اسارت» است. اسارت در بند هوا و هوسها و شهوات حيوانى، گرفتارى و محبوس ماندن در زندان نفس اماره و وسوسهگر است . آدمى كه تنها براى خوردن و خواب و شهوت خلق نشده تا آزادى او را در رابطه با اين گونه امور تفسير و توجيه كنيم، بلكه براى هدف و مقصدى بس عظيمتر از اينها كه همان «رسيدن به كمال مطلوب» است، پا به عرصه وجود نهاده است. در بينش اسلامى، آزادى در رابطه با «قرب حق» كه همان كمال حقيقى آدمى است، معنا و مفهوم مىيابد و آزادى حقيقى به معناى رها بودن از هر قيد و بندى است كه مانع پرواز آدمى در فضاى لايتناهى قرب حق است. حجاب از جمله آن قيود است.
در انديشه اسلامى، آزادى از هوا و هوسها و نفسپرورى براى رسيدن به رضوان خداست؛ ولى در نگرش غربى ، آزادى از همه قيود و تعهدات، براى اشباع خواستههاى نفسانى و شهوات است.
گفتهاند ، حجاب موجب سلب آزادى كه يك حق طبيعى بشر است، مىگردد. «نوعى توهين به حيثيت انسانى زن به شمار مىرود... مجبور ساختن زن به اين كه حجاب داشته باشد، بىاعتنايى به حق آزادى او واهانت و حيثيت انسانى اوست و به عبارت ديگر، ظلم فاحش است به زن، عزت و كرامت انسانى و حق آزادى زن؛
آيا واقعا حجاب مانع آزادى زنان است؟ آيا حجاب، آزادى زنان را محدود مىسازد؟ «آنچه باعث اين تصورات شده، تفسير غلط آزادى و كلمه حجاب است. بايد ديد كه منظور از آزادى براى آنها چيست و معناى كلمه حجاب از ديدگاه اسلام چه مىباشد تا بتوان درباره ممانعت حجاب و آزادى زن بحث كرد.
تفسير غلط از آزادى باعث چنين تصوراتى شده است. امروز از سوى محافل غربى و غربگرا، اينگونه به مردم القا مىشود كه آزادى به معناى ارضاى تمايلات، يا عدم التزام به قيود اخلاقى و اجتماعى است و آزادى زن در بينش و نگرش آنان، يعنى اين كه به هر شكل بتوان لباس پوشيد، يا با هركس بتوان رابطه برقرار كرد، تا مناسبات خانوادگى و اجتماعى را به هر صورت كه مورد علاقه است، ترتيب داد. ولى بايد گفت كه آزادى را نمىتوان به صورت «ارضاء تمايلات» تعبير نمود، زيرا همه تمايلات انسان، اساسى و ضرورى نيستند. تمايلات انسانى نيز در حد اعتدال قابل ارضا هستند. ارضاى تمايلات نه موجب سعادت فرد است و نه خوشبختى انسان را در حيات جمعى تأمين مىكند. آرى اگر ما آزادى را عبارت از ارضاء تمايلات بدانيم، در اين صورت بايد قبول كنيم، حجاب با آزادى به اين معنا ناسازگار است، ولى اين معنا از آزادى نه با شأن انسان سازگار است و نه قابل تحقق مىباشد. و چنان كه پيشتر گفته شد، مفهوم صحيح آزادى در ارتباط با «قرب حق» معنا مىشود. چه آزادى را، صرفا به معناى پيروى از عقل بدانيم و چه آن را در رابطه با تقوا، مورد توجه قرار دهيم. در هر دو صورت، حجاب نه تنها آزادى زن را محدود نمىسازد بلكه براى زن شرايطى فراهم مىكند كه مورد تأييد عقل و با تقوا سازگارتر است.
در اين قسمت به معناى كلمه حجاب مىپردازيم . اين كلمه موجب انحراف اذهان عده زيادى از افراد گشته است؛ معناى لغوى حجاب كه در عصر ما اين كلمه براى پوشش زن معروف شده، چيست؟
«كلمه حجاب هم به معنى پوشيدن است و هم به معنى پرده و حاجب. بيشتر استعمالش به معنى پرده است. اين كلمه از آن جهت مفهومش پوشش مىدهد كه پرده، وسيله پوشش است، و شايد بتوان گفت كه به حسب اصل لغت، هر پوشش حجاب نيست؛ آن پوشش ، حجاب ناميده مىشود كه از طريق پشت پرده صورت گيرد. در قرآن كريم، در داستان سليمان، غروب خورشيد را اينطور توصيف مىكند: «حتى توارت بالحجاب» يعنى تا آنوقتى كه خورشيد در پشت پرده مخفى شد. استعمال كلمه حجاب در مورد پوشش زن يك اصطلاح نسبتا جديد است. در قديم، مخصوصا در اصطلاح فقها، كلمه «ستر» كه به معناى پوشش است، به كار رفته است. فقها، چه در كتاب الصلوه و چه در كتاب النكاح كه متعرض اين مطلب شدهاند كلمه ستر را به كار بردهاند. بهتر اين بود كه اين كلمه عوض نمىشد و هميشه همان كلمه «پوشش» به كار برده مىشد. و همين امر موجب مىشود كه عده زيادى گمان كنند كه اسلام خواسته است زن هميشه پشت پرده و در خانه محبوس باشد و بيرون نرود. زندانى كردن و حبس زن در اسلام مطرح نيست. در برخى از كشورهاى قديم مثل ايران قديم و هند چنين چيزى وجود داشته است، ولى در اسلام وجود ندارد. پوشش زن در اسلام اين است كه زن در معاشرت خود با مردان، بدن خود را بپوشاند و به جلوهگرى و خودنمايى نپردازد. آيات مربوط همين معنى را ذكر مىكند و فتواى فقها هم مؤيد همين مطلب است.»
«فرق است بين زندانى كردن زن در خانه و بين موظف دانستن او به اين كه وقتى مىخواهد با مرد بيگانه مواجه شود، پوشيده باشد. در اسلام، محبوس ساختن و اسير كردن زن وجود ندارد. حجاب در اسلام يك وظيفه است؛ بر عهده زن نهاده شده كه در معاشرت و برخورد با مرد، بايد كيفيت خاصى در لباس پوشيدن مراعات كند. اين وظيفه نه از ناحيه مرد بر او تحميل شده است و نه چيزى است كه با حيثيت و كرامت او منافات داشته باشد و يا تجاوز به حقوق طبيعى او كه خداوند برايش خلق كرده است، محسوب مىشود. اگر رعايت پارهاى مصالح اجتماعى، زن يا مرد را مقيد سازد كه در معاشرت روش خاصى را اتخاذ كنند و طورى راه بروند كه آرامش ديگران را بر هم نزنند و تعادل اخلاقى را از بين نبرند، چنين مطلبى «زندانى كردن» يا «بردگى» نمىتوان ناميد، و آن را منافى حيثيت انسانى اصل «آزادى» فرد نمىتوان دانست. و نيز حجاب برخى دشوارىها را به دنبال دارد كه اگر اصل آن براى سلامت و رشد انسانى مفيد انگاشته شود، بايد آن را متحمل شد.»
كه البته در اين صورت نيز باحجاب در فعاليتها و رفت و آمدهاى خود، آزادترند، زيرا مردان بولهوس، اطمينان دارند كه اينها، طعمه و ملعبه نمىشوند. و بنابراين، كمتر مزاحمتى براى آنها ايجاد مىكنند، اما زنان بىحجاب، آزادى كمترى دارند. زيرا در معرض ديد هستند و چشمهاى هرزه را به سوى فرد مىكشانند و هوسها را تحريك مىكنند و در نتيجه، مورد طمع گرگان شهوت مىشوند. زنان باحجاب، مظهر عفاف شناخته شدهاند و لذا در خانه و خارج خانه، مزاحمتى ندارند و آزادند، دنبال كارها ومسئوليتهاى خويش هستند.
قرآن مجيد مىفرمايد:
«يَا أَيُّهَا الْنَّبِيُّ قُلْ لاِءَزْوَاجِكَ وَبَنَاتِكَ وَنِسَاءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِن جَلاَبِيبِهِنَّ ذلِكَ أَدْنَى أَن يُعْرَفْنَ فَلاَ يُؤْذَيْنَ وَكَانَ اللَّهُ غَفُوراً رَّحِيماً»
«اى پيغمبر (گرامى) با زنان و دختران و زنان مؤمنان بگو كه خويشتن را به چادر بپوشانند كه اين كار براى اين كه آنها(به عفت و حريت) شناخته شوند تا از تعرض و جسارت(هوسرانان) آزار نكشند بسيار بهتر و خدا (در حق خلق) آمرزنده و مهربان است.»
گفتهاند سبب نزول آيه فوق اين بوده است : زنها به مسجد مىرفتند و پشت سر پيامبر نماز مىخوانند. شبها كه از نماز مغرب و عشاء باز مىگشتند، جوانها سر راه آنها مىنشستند و مزاحم آنها مىشدند. از اين رو، آيه فوق نازل گرديد.
منابع:
1. تعدد زوجات و مقام زن در اسلام، سيد محمدحسين طباطبائى، ص 22.
2. زن و عدالت اجتماعى، آيت اللّه هاشمى رفسنجانى، ص 12.
3. زن در نظر تاريخ، محمد جناب زاده، ص 3.
4. قرآن و مقام زن، سيد على كمالى، ص 26.
5. حقوق زن در اسلام و جهان، يحيى نورى، 58-47.
6. زن، مشاركت، توسعه، اكرم قديم، ص 33.
7. سوره حجرات، آيه 13.
8. وسائل الشيعه، ج 14، ص 116.
9. بحارالانوار، ج 103، ص 349 و 350.
10. تفسير نمونه، ج 17، ص 313.
11. سوره احزاب، آيه 35
12. سوره حجرات، آيه 13.
13. سوره نحل، آيه 97.
14. سوره روم، آيه 21.
15. سوره كوثر.
16. جلوههايى از انديشه اسلامى، محسن عابدى، ص 69.
17. اسراء، آيه 30.
18. مسئله حجاب، مرتضى مطهرى، ص 100.
19. زيور عفاف، ستار هدايتخواه، ص 216.
20. آسيبشناسى حجاب، مهدى مهريزى، ص 71.
دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران
دادرسی کیفری ویژه اطفال که از بدو تماس کودک و نوجوان با مقامات انتظامی و قضایی، به لحاظ ارتکاب اعمال مغایر با قانون جزا، تا خاتمه رسیدگی به اتهام او جریان دارد، از حیث ضرورت تأمین هدف والای انسانی اصلاح و تربیت و پیشگیری از وقوع جرم ا یشان، واجد اهمیت فراوان است.
شیوه دادرسی اطفال و نوجوانان دارای وجوه افتراق متعددی با شیوه دادرسی بزرگسالان می باشد. از جمله این که پلیس و قضاتی که منحصراً یا غالباً در دادرسی اطفال فعالیت دارند، باید از طریق ایجاد دوره های آموزشی با علوم مختلفی از قبیل روان شناسی کودک، مددکاری اجتماعی و جرم شناسی آشنایی کاملی داشته باشند.
دادرسی باید کاملاً غیرعلنی و با حفظ حریم اطفال انجام گیرد. تشکیل پرونده شخصیت که حاوی اظهار نظر متخصصان مختلف علوم پزشکی، روان شناسی، مددکاری و جرم شناسی است، در کنار پرونده کیفری به منظور اتخاذ واکنش مناسب با شخیصت و منش طفل یا نوجوان ضرورت دارد.
نگارنده در مقاله حاضر، خطوط اصلی دادرسی کیفری ویژه اطفال را در حقوق عرفی و اسناد بین المللی با حقوق موضوعه ایران مقایسه کرده است. همچنین لایحه اخیر پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان مورد بررسی قرار داده است. این لایحه در صورت تصویب نهایی، گامی مؤثر در ارتقاء دادرسی ویژه اطفال محسوب می شود.
به نظر می رسد که شیوه دادرسی ویژه کیفری اطفال در حقوق عرفی با موازین حقوق اسلام، مغایرتی ندارد و در متون معتبر فقهی هیچ گونه ردعی و منعی در اعمال این دادرسی به چشم نمی خورد.
دادرسی کیفری در مفهوم عام که به نحوه کشف جرم، تعقیب، تحقیقات مقدماتی و محاکمه متهمان و نیز طرق اعتراض به آراء کیفری در مراجع صالح قضایی و کیفیت اجرای احکام اطلاق می شود، با هدف تأمین منافع بزه دیدگان، رعایت حقوق دفاعی متهمان، امنیت قضایی و نظم عمومی تدوین گردیده و از اهمیت والایی برخوردار است.
طبق حقوق کیفری عرفی و حقوق اسلام، اطفال و نوجوانان در صورت ارتکاب جرم فاقد مسؤولیت کیفری هستند، لیکن ضرورت وصول به هدف های متعالی تعلیم و تربیت و نوسازی شخصیت و منش و پیشگیری از تکرار جرم آنان و تأمین امنیت قضایی و جبران خسارت بزه دیدگان، ایجاب می کند که نظام قضایی کشورها در تأمین اهداف مزبور، موضوع ارتکاب جرم را پیگیری و واکنش جزایی مبتنی بر اصول علمی اتخاذ نمایند.
در زمینه دادرسی، شرایط خاص روحی ـ روانی و اجتماعی اطفال و نوجوانان که با ارزشهای اجتماعی سرستیز داشته و معارض با قانون شناخته شده اند، و ظرافت های مخصوص مواجهه با آنان در تأمین اهداف عالیه تعلیم و تربیت و بازسازگاری اجتماعی ایشان، موجب گردیده است که تعقیب، تحقیقات مقدماتی و نحوه محاکمه ویژه ای متمایز از بزرگسالان در رسیدگی به اتهام آنان معمول شود. لذا دادرسی ویژه اطفال و نوجوانان در نظام های دادرسی کیفری به نحوی مجزی تدوین شده است.
دادرسی ویژه اطفال به مجموعه قواعدی منسجم گفته می شود، که در زمینه کشف جرم، تعقیب، تحقیقات مقدمات و نحوه دادرسی باید از بدو تماس کودک و نوجوان با مقامات انتظامی و قضایی به لحاظ ارتکاب اعمال مغایر با قانون، تا خاتمه رسیدگی به اتهام او به منظور تأمین هدف والای انسانی حفظ منافع عالی کودکان و نوجوانان، رعایت گردد.
در حقوق اسلام، مستند به کتب فقهی امامیـه (باب قضاء) شیـوه ای متمایز از بزرگسالان برای رسیدگی به اطفال مقرر نگردیده است (الجبعی العاملی، بی تا، ج ۳، ص ۶۱-۱۲۵؛ محقق حلی ، ۱۳۸۹ ه، ج ۴، ص ۷۲-۱۲۲) لیکن با توجه به احادیث فراوانی که مبتنی بر سفارش اکید به تکریم شخصیت، تربیت و آموزش و نگهداری بنحو احسن کودکان، حتی از زمان پیش از انعقاد نطفه و زمان حیات جنینی در رحم مادر تا دوران تولد و رسیدن به سن کمال عقل، در کتب معتبر حدیث موجود است (حر عاملی، ۱۳۹۹ ه، ج ۱۵، ص ۹۴-۲۲۲)، به نظر می رسد که اصول دادرسی کیفری عرفی ویژه اطفال که در حقوق موضوعه کشورها به منظور وصول به هدف مقدس تعلیم و تربیت و حفظ مصالح عالی کودکان معارض با قانون پیش بینی شده است (دانش، ۱۳۷۸، ص۵۲-۱۵۲) و متضمن جلب منافع و دفع مضار از ایشان می باشد و از حسن ذاتی برخوردار است، مغایرتی با موازین حقوق اسلام و فقه امامیه ندارد.
در مقاله حاضر، از آن جا که خطوط اصلی ویژگی های دادرسی کیفری عرفی اطفال و نوجوانان از اسناد بین المللی ناظر به حقوق کودک بویژه دو سند مهم پیمان حقوق کودک و حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان (مقررات پکن)، اقتباس گردیده است، ویژگی های مزبور را از این اسناد استخراج نموده و کیفیت اعمال آنها را در حقوق ایران مورد بررسی و کنکاش قرار می دهیم.
نگارنده این سطور با تحلیل مواد قانون آیین دادرسی کیفری ایران، مبرهن خواهد کرد که مقنن مقررات ویژه ای در دادرسی اطفال پیش بینی نموده است، امّا وافی به مقصود نیست. همچنین در این مقاله مواد لایحه اخیر قوه قضائیه در مورد تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان که در صورت تصویب نهایی در مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان گامی در جهت ارتقاء مقررات حاضر محسوب می شود، مورد بررسی قرار گرفته است.
به منظور تأمین هدف مقدس حمایت از منافع و مصالح عالیه کودکان و نوجوانان معارض با قانون، با وجود این که اصل تساوی افراد در برابر قانون و دادگاه ها در قوانین اساسی (اصول ۱۹و۲۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) متضمن ممانعت از تشکیل دادگاه های ویژه در رسیدگی به جرایم گروه های اجتماعی خاص است، لیکن با توجه به دستاوردهای علوم جنایی و جرم شناسی(آشوری، ۱۳۷۹، ج۲، ص۶۷) و توصیه اسناد بین المللی، در نظام های دادرسی کیفری غالب کشورها، دادگاه ویژه اطفال با صلاحیت اختصاصی رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان تشکیل شده است (دانش، ۱۳۷۸، ص ۲-۵۴).
بند سوم قسمت «ب» ماده ۴۰ پیمان حقوق کودک، تشکیل مرجع قضایی واجد صلاحیت مستقل وبی طرف را در مورد رسیدگی به اتهام اطفال و نوجوانان پیش بینی و مقرر کرده است.
در حقوق ایران تا قبل از تشکیل دادگاه های اطفال مصوب سال ۱۳۳۸ مرجع قضایی مستقل واجد صلاحیت برای رسیدگی به اتهام اطفال و نوجوانان پیش بینی نشده بود. با تصویب قانون مزبور دادگاه ویژه اطفال پیش بینی و مقرر گردید.
با تصویب قانون اصلاح برخی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۶۱، و تشکیل دادگاه های کیفری ۱و۲، حسب رأی وحدت رویهٔ قضایی شماره ۶-۲۳/۲/۶۴، دادگاه ویژه اطفال از نظام قضایی حذف و رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان بر حسب نوع و شدت جرم ارتکابی در صلاحیت دادگاه های کیفری ۱و۲ قرار گرفت (ناصرزاده، ۱۳۷۲، ص ۶۰-۶۱).
مقنن برای رفع خلأ مذکور وفق تبصره ماده ۸ آیین نامه اجرایی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال ۷۳ مقرر نمود که رئیس قوه قضائیه می تواند در هر حوزه قضایی، هر یک از قضات دادگاه های عمومی را با ابلاغ خاص برای رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان منصوب نماید.
همان گونه که ملاحظه می شود، حسب تبصره فوق الذکر دادگاه های ویژه ای برای رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان پیش بینی نشده است، بلکه شعبی از دادگاه های عمومی به اختیار رئیس قوه قضائیه می تواند برای این امر اختصاص یابد. همین رویه به موجب ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال ۷۸ ادامه یافت. ماده ۲۱۹ مقرر می دارد: «در هر حوزه قضایی و در صورت نیاز یک یا چندشعبه از دادگاه های عمومی برای رسیدگی به کلیه جرایم اطفال اختصاص داده می شود.».
در تبصره ۱ همان ماده، منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد و وفق تبصره ۱ ماده «۱۲۱۰ قانون مدنی» حد بلوغ شرعی در پسران ۱۵ سال تمام قمری و در دختران ۹ سال تمام قمری است، لیکن مقنن آیین دادرسی کیفری در تبصره ماده ۲۲۰ مقرر داشته است که به کلیه جرایم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال تمام نیز در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود.
در عین حال، همان طور که گفته شد، برای رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان زیر ۱۸ سال دادگاه ویژه ای پیش بینی نشده است. ماده ۲۳۱ قانون آیین دادرسی کیفری تصریح می کند که اختصاصی بودن بعضی از شعب دادگاه عمومی مانع از ارجاع سایر پرونده ها به آن شعب نمی باشد. بخشنامه شماره ۱۱۰۵/۷۸/۱ مورخ ۱۵/۱۱/۷۸ رئیس قوه قضائیه به رؤسای کل دادگستری استانها نیز در راستای اعمال مواد ۲۱۹ و ۲۳۱ موید این مطلب است که درنظام قضایی ایران دادگاه ویژه اطفال موضوعیت ندارد (اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، ۱۳۸۱، ص ۱۱۵) و مقنن دادگاه تخصصی و ویژه ای که انحصاراً به اتهامات اطفال و نوجوانان رسیدگی کند، پیش بینی و مقررنکرده است و این یکی از نقایص عمده نظام قضایی ایران در دادرسی کیفری اطفال محسوب می شود (آخوندی، ۱۳۷۹، ج ۴، ص ۲۳۶)، ماده ۱ لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال ونوجوانان در جهت رفع این نقیصه مقرر می دارد: «به کلیه جرایم اطفال و نوجوانان که سن آنان بیش از ۶ سال و کمتر از ۱۸ سال تمام خورشیدی است در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی می شود».
طبق ماده ۹ لایحه مزبور، از حیث صلاحیت محلی دادگاه اطفال و نوجوانان، علاوه بر معیار محل ارتکاب جرم در حوزه قضایی دادگاه که مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ایران درمورد رسیدگی به جرایم بزرگسالان مصداق دارد، چنانچه محل دستگیری طفل یا نوجوان هم در حوزه قضایی دادگاه باشد، صلاحیت دادگاه اطفال در رسیدگی به اتهام طفل توسعه یافته است. همچنان که حسب ماده ۵ قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب سال ۱۳۳۸، دادگاه اطفال محل ارتکاب جرم یا محل اقامت و یا محل دستگیری طفل صلاحیت رسیدگی داشت. این موضوع از حیث تسهیل در رسیدگی و تعیین تکلیف هر چه سریع تر طفل در انجام تحقیقات، دادرسی و صدور حکم، مبتنی بر اصول دادرسی کیفـری است. در قـانون آیین دادرسی کیفـری فعلی ایران، با توجه به این که در مواد ۲۱۹-۲۳۲، قانونگذار در مورد صلاحیت محلی دادگاه عمومی رسیدگی کننده به جرایم اطفال ساکت است، ناچار باید به مواد عمومی قانونی مزبور در مورد صلاحیت دادگاه عمومی مراجعه کرد. طبق مواد ۵۱-۵۸ این قانون ناظر بر صلاحیت، در حال حاضر، دادگاه عمومی رسیدگی کننده به جرایم اطفال فقط در صورت ارتکاب جرم در حوزه قضایی او، صلاحیت رسیدگی به اتهام طفل یا نوجوان را دارد.
دادگاه محل دستگیری، اقامت طفل یا نوجوان، یا محل کشف جرم باید تحقیقات مقدماتی را انجام داده، پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه محل وقوع جرم ارسال نماید.
قضات دادگاه های اطفال و نوجوانان باید به منظور اتخاذ تصمیم، صدور حکم و در پیش گرفتن روشی در مورد ایشان که سرانجام منجر به بازسازگار کردن اجتماعی، هدایت و تعلیم و تربیت و پیشگیری از تکرار جرم آنان شود، مسلط به حقوق و روان شناسی کودک، جامعه شناسی، روان شناسی جنایی و جرم شناسی باشند (دانش، ۱۳۷۸، ص ۴۹). به موجب ماده ۶ حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال، قضات دادگاه های اطفال باید به منظور اتخاذ روشهای مناسب منطبق با شخصیت اطفال و نوجوانان تحت پیگرد قضایی، صلاحیت و شایستگی لازم را دارا باشند.
در حقوق ایران درماده ۲ قانون تشکیل اطفال بزهکار مصوب سال ۱۳۳۸، تصریح شده بود که قضات دادگاه اطفال باید از بین قضاتی انتخاب شوند که صلاحیت آنان برای این امر با رعایت سن و سوابق خدمت وجهات دیگر محرز باشد.
امّا با تصویب قانون اصلاح برخی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال۶۱، متعاقباً قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال ۷۳ و اصلاحیه آن در سال ۱۳۸۱، و همچنین قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۷۸ که امر رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان را به دادگاه های عمومی جزایی محول نموده است، انتخاب قضات رسیدگی کننده به اتهامات اطفال ونوجوانان از شرایط ویژه ای تبعیت نمی کند و این، نقص دیگری درنظام قضایی ایران محسوب می شود. لیکن، به منظور رفع این نقص، به موجب ماده ۷ لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال ونوجوانان به رئیس قوه قضائیه تکلیف شده است که قضات دادگاه های اطفال را از بین قضاتی انتصاب نماید که حداقل ۵ سال سابقه خدمت قضایی داشته باشند و شایستگی آنان برای دادرسی اطفال از قبیل متأهل بودن و ترجیحاً داشتن فرزند و گذراندن دوره های خاص آموزشی محرز باشد.
ماده ۱۲ حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه اطفال به لحاظ ظرافت خاص وحساسیت مسائل مربوط به مرحله مقدماتی رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان، تعقیب و تحقیقات ناظر به مرحله مزبور را به عهده ضابطان قضایی ورزیده و آموزش دیده و متبحّر و مسلّط امکان پذیر دانسته است.
ماده ۱۲ مزبور مقرر می دارد: «افسران پلیس که غالباً یا منحصراً به امور جوانان می پردازند یا عمدتاً به پیشگیری از جرم نوجوانان مشغولند، برای آن که وظایفشان رابه بهترین نحو انجام دهند باید به شیوه خاصی آزموده و ورزیده شوند. در شهرهای بزرگ باید واحدهای پلیس خاصی برای این منظور تأسیس شود.»
در حقوق ایران به لحاظ عدم پیش بینی ضابطان دادگستری خاصی که با گذراندن دوره خاص آموزشی غالباً یا منحصراً درخصوص مربوط به اتهامات اطفال و نوجوانان فعال باشند، انجام مرحله مقدماتی اعم از تعقیب و تحقیق به عهده دادرس دادگاه یا به درخواست او به قضات تحقیق محول شده است. ماده ۲۲۱ قانون آیین دادرسی کیفری دراین زمینه مقرر می دارد: «در جرایم اطفال رسیدگی مقدماتی اعم از تعقیب و تحقیق با رعایت مفاد تبصره ماده ۴۳ توسط دادرس یا به درخواست او توسط قاضی تحقیق انجام می گیرد. دادگاه کلیه وظایفی را که در برابر قانون بر عهده ضابطین می باشد رأساً به عمل خواهد آورد».
با این حال کمال مطلوب این است که مقامات انتظامی یا قضایی متصدی تعقیب و تحقیقات مقدماتی با کسب دوره آموزشی و تخصصی ناظر به کیفیت برخورد با اطفال و نوجوانان دارای ورزیدگی و مهارت خاص در این زمینه گردند و با توجه به این که درنظام قضایی فعلی ایران، مقنن گذراندن دوره های مزبور را برای مقامات انتظامی یا قضایی الزامی نکرده است، نقص مقررات مشهود به نظر می رسد. در لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه های اطفال و نوجوانان طبق مفاد ماده ۱۹ تعقیب و تحقیقات مقدماتی بر حسب سن و نوع اتهام ایشان به دادرسان دادگاه های اطفال وشعب خاصی از دادسرایی که در معیّت دادگاه اطفال انجام وظیفه می کند محول شده است وطبق تبصره همان ماده، ضابطان دادگستری در جرایم مشهود مکلفند پس از دستگیری متهم طفل یا نوجوان، بی درنگ و بر حسب مورد او را به دادسرا یا دادگاه اطفال معرفی نمایند. اشکال لایحه پیشنهادی این است که گذراندن دوره های آموزشی خاص را برای قضات دادسرای مزبور(دادستان، بازپرس و دادیار تحقیق) و نیز ضابطان دادگستری پیش بینی نکرده است.
همان گونه که گفته شد در رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان مراجع ذی صلاح انتظامی و قضایی متصدی کشف، تعقیب، تحقیقات مقدماتی و محاکمه همواره باید مصالح و منافع عالیه اطفال و نوجوانان را نصب العین خود قرار دهند و از هر گونه برخوردی که با شأن، منزلت و اعتماد به نفس ایشان مغایرت داشته باشد یا احیاناً کمکی در تشدید شرایط نامطلوب آنان نماید، احتراز نمایند. از این رو مقامات مزبور علاوه بر این که باید اصول دادرسی عادلانه و منصفانه را در برخورد با اتهامات اطفال و نوجوانان رعایت کنند، به آن دسته از حداقل قواعد اسناد بین المللی ناظر به دادرسی مخصوص اطفال و نوجوانان و قوانین موضوعه نشأت گرفته از اصول مزبور عنایت جدی داشته باشند؛ زیرا ارتقاء دادرسی نوجوانان و اطفال متضمن بخشی از روند توسعه ملی کشورها محسوب می شود (صندوق کودکان سازمان ملل متحد«یونیسف» و قوه قضائیه، ۱۳۷۸، ص ۷۶). در این بخش اهم موارد مربوط به نحوه دادرسی اطفال و نوجوانان در مرحله تعقیب و تحقیقات مقدماتی و رسیدگی را مطرح می نماییم.
ماده ۷ از حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه اطفال و مواد ۳۹ و۴۰ پیمان حقوق کودک، رعایت اصول و تضمینات اساسی دادرسی عادلانه و منصفانه را در هنگام تعقیب، تحقیقات مقدماتی و دادرسی به اتهامات اطفال و نوجوانان لازم الرعایه اعلام کرده اند.
بدین ترتیب اصولی از قبیل اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل برائت، حق اطلاع یافتن از اتهامات با ذکر دلایل آن، حق سکوت در تحقیقات و دادرسی، منع شکنجه و دیگر اذیت و آزار درهنگام تحقیقات و رسیدگی، حق مواجهه وطرح سؤال از شهود طرف مقابل و حق پژوهش خواهی از مراجع بالاتر باید در زمینه رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان کاملاً رعایت گردد.
در حقوق ایران عنوان فصل پنجم از باب دوم قانون آیین دادرسی کیفری اختصاص به ترتیب رسیدگی به جرایم اطفال دارد، لیکن در مشروحه مواد ذیل این فصل(۲۱۹ـ۲۳۱) مقنن تصریحی به لزوم رعایت اصول بنیادین مزبور ننموده است.
با این حال طبق نظریه شماره ۷۵۳۸/۷ مورخ ۱۹/۱۰/۷۸ اداره حقوقی قوه قضائیه (اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، ۱۳۸۱، ص ۱۱۷) در رویهٔ قضایی ایران رعایت اصول مزبور به شرح مواد عمومی قانون آیین دادرسی کیفری الزامی تلقی شده است. ماده ۳۱ لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان به رفع این اشکال پرداخته، مقرر می دارد: «رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان بر طبق مقررات این قانون انجام می شود و در غیر این موارد مذکور در این قانون تابع مقررات عمومی آیین دادرسی کیفری است.»
از آن جا که درک کودکان و نوجوانان تحت پیگرد قضایی از کیفیت ارتباط بین تصمیمات اتخاذ شده مراجع قضایی و عملکرد خود در انطباق شخصیت آنان به ارزشهای جامعه اهمیت بسزایی دارد و گذشت زمان به لحاظ عقلی، روانی ـ عاطفی و شرایط خاص اجتماعی موجب گسیختگی ارتباط مذکور می گردد (صندوق کودکان سازمان ملل متحد «یونیسف»، مجموعه مقررات بین المللی مربوط به دادرسی ویژه نوجوانان، ص ۱۳)، ماده ۲ از مجموعه حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال و همچنین بندهای ۲و۳ ماده ۴۰ پیمان حقوق کودک، صراحت و تأکید در اجتناب از تأخیر غیر ضروری در رسیدگی به پرونده اطفال و نوجوانان دارد. درحقوق ایران در مقررات ناظر به رسیدگی دادگاه های اطفال و نیز در لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان بجز درتبصره ماده ۱۵ این لایحه در خصوص معرفی بی درنگ طفل یا نوجوان پس از دستگیری درجرایم مشهود توسط ضابطان دادگستری به قضات دادسرا یا دادگاه اطفال حسب مورد، اشاره ای نشده است.
یکی از وظایف اساسی و راهبردی مراجع ذی صلاح انتظامی و قضایی در دادرسی ویژه اطفال، قضازدایی یا پرهیز از ورود اطفال و نوجوانان در عرصه دادرسی رسمی کیفری، یا اجتناب از تحقیقات و محاکمه رسمی یا در صورت ضرورت ورود ایشان به فرایند رسمی دادرسی کیفری به حداقل رساندن مواجهه با اطفال و نوجوانان است. ماده ۱۱ حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال و نوجوانان صراحت به این قاعده دارد. در حقوق ایران در راستای اعمال قاعده مزبور صدر ماده ۲۲۳ احضار یا جلب کودکان و نوجوانان را حسب مورد برای انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی از طریق ولی یا سرپرست قانونی ایشان اعلام کرده است. با این حال در قسمت اخیر ماده این امر را مانع از احضار وجلب آنان ندانسته است. به نظر می رسد که قسمت اخیر ماده برای رعایت قاعده مورد اشاره باید مشروط به عدم امکان دسترسی ولی یا سرپرست قانونی و جلوگیری از فوت وقت گردد.
به هنگام انجام تحقیقات و رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان، حضور والدین یا سرپرستان قانونی طفل یا نوجوان و همچنین وکیل یا مشاور حقوقی از حیث حمایت و معاضدت روانی ـ عاطفی و حقوقی ایشان دارای کمال اهمیت است. به همین جهت طبق ماده ۱۵ حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال و بند ۳ ماده ۴۰ پیمان حقوق کودک حضور ایشان در هنگام تحقیقات و دادرسی ضروری است.
درعین حال حسب قواعد مزبور، اگرحضور والدین یا سرپرستان قانونی، به تشخیص مرجع ذی صلاح قضایی، مصلحت ومنفعت آنان را درفرآیند دادرسی تأمین نکند، الزامی به حضور ایشان نیست.
در حقوق ایران طبق ماده ۲۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری، قاضی مکلف است به ولی یا سرپرست قانونی طفل اعلام نماید که شخصاً در دادگاه حاضر شود یا برای او وکیل تعیین کنند. چنانچه اقدام به تعیین وکیل نکرده و شخصاً حاضر نشوند، دادگاه برای طفل وکیل تسخیری تعیین خواهد کرد. در عین حال حسب ماده ۲۲۵ همان قانون، در صورتی که دادگاه حضور ولی یا سرپرست قانونی طفل را لازم نداند، بدون حضور ایشان رسیدگی خواهد کرد.
فهرست مآخذ
آخوندی، محمود، آیین دادرسیکیفری، قم، نشر اشراق، چاپ اول، ۱۳۷۹
آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، تهران، سمت، چاپ اول، ۱۳۷۹
الحر العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تهران، مکتبه الاسلامیه، الطبعه الخامسه، ۱۳۹۹
الجبعی العاملی، زین الدین(الشهید الثانی)، شرح اللمعه، بیروت، دارالعالم الاسلامی، بی تا
دانش، تاج زمان، دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۷۸
صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، تهران، نشر دانشگاه شهید بهشتی، چاپ سوم، بی تا
صندوق کودکان سازمان ملل متحد (یونیسف)، مجموعه سخنرانی های ارائه شده در کارگاه آموزشی دادرسی ویژه جوانان، مترجم حمید مرعشی، تهران، چاپ اول، ۱۳۷۸
محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر، شرایع الاسلام، نجف اشرف، مطبعه الآداب، ۱۳۸۹ه،
موذن زادگان، حسن علی، نقد و بررسی قرار بازداشت موقت در قانون دادرسی، تهران، پژوهش حقوق و سیاست، شماره ۴، بهار ـ تابستان، ۱۳۸۰
ناصرزاده، هوشنگ، مجموعه آراء وحدت رویهٔ قضایی، تهران، آگاه، چاپ اول، ۱۳۷۳
عباچی، مریم، حقوق کیفری اطفال در اسناد سازمان ملل متحد، تهران، نشر مجد، چاپ اول، ۱۳۸۰
اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، ۱۳۸۱
قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال ۱۳۷۸
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰
قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب سال ۱۳۳۸
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵
معاهده حقوق کودک مصوب ۱۹۸۵م سازمان ملل متحد
چکیده:
سؤال اصلی در این مقاله این است كه آیا چهار دولت جدیدی كه در سواحل خزر پدیدار شدند، جانشین دولت شوروی محسوب می شدند یا نه. به بیان دیگر آیا حقوق بین الملل، جمهوری های تازه استقلال یافته را ملزم به پایبندی به معاهدات سابق ایران و شوروی می داند یا خیر. پاسخ این سؤال محل اختلافات زیادی میان علمای حقوق بین الملل است.
1- درآمد:
طبق اعلام رسمی وزرات امور خارجه، در تاریخ (سه شنبه) ۲۴ مهرماه ۱۳۸۶، جمهوری اسلامی ایران میزبان سران چهار کشور روسیه، جمهوری آذربایجان، قزاقستان و ترکمنستان، به عنوان همسایگان دریای خزر خواهد بود تا در اجلاسی مهم، به بررسی رژیم حقوقی دریای خزر بپردازند.
وضعیت حقوقی دریایچه خزر که به سبب وسعت، با مسامحه دریا نامیده می شود، از مهمترین مسائل ملی است که دولتهای مختلف در دهه اخیر با آن روبرو بودند و بی تردید به انجام رساندن آن، برگی است که می تواند سابقه هر دولتمردی را در تاریخ این سرزمین به عنوان «قهرمان ملی» و یا متقابلاً «بازنده ملی»، جاوید نماید.
درباره رژیم حقوقی دریای خزر بسیار گفته اند و نوشته اند، لذا این نوشتار تنها در پی بازخوانی خلاصه و مفید آنچیزی است که به رشته تحریر در آمده. مباحث در دو قسمت شامل «پیش از فروپاشی شوروی» و «پس از فروپاشی شوروی» تشریح گردیده است.
۲- پیشینه و مختصات خزر:
دریای خزر، بزرگترین دریاچه درون خشكی در كره زمین، از شمال به جنوب دارای طول ۱۲۰۴ كیلومتر، میانگین پهنای۳۲۰ كیلومتر، و محیطی برابر ۶۵۰۰ كیلومتر است. مساحت آن ۳۷۶۰۰۰ كیلومتر مربع و حدود ۲۸ متر پائین تر از سطح آب دریاهای آزاد واقع است. اكثر نقاط آن دارای ارتفاع كم، اما در بخش ایران تا ۱۰۰۰ متر عمق آب دریاست.
گرچه این دریا و یا دریاچه را به نام های مختلفی خوانده اند، اما آنچه كه محرز است، از گذشته های دور مردمان ایران از دریای خزر برای حمل و نقل استفاده میكردند. همچنین این دریا، محل ارتزاق ساحل نشینان آن از راه صید ماهی و استفاده از آبزیان آن بوده است. بجز مدت زمان مابین معاهده تركمانچای در ۱۸۲۸ تا پیمان دوستی مابین ایران و اتحاد شوروی سویالیستی روسیه در ۱۹۲۱(۱۳۰۰شمسی) كه به نوعی دسترسی به این دریا برای ایرانیان محدودتر شده بود، حكومت ها و مردمان ایران از دریای خزر بصورت انحصاری و یا مشترك با روسیه تزاری، اتحاد شوروی و فدراسیون روسیه استفاده مینمودند. گرچه برخی از صاحبنظران را عقیده براین است كه این دریا برای ایرانیان اهمیت درخور نداشته است، اما این نظریه را نمی توان به ساكنان كناره خزر تعمیم داد.
تاریخچه خزر، حوادث پر فراز و نشیبی را در خود جای داده است اما در قرون اخیر قابل اشاره است آنکه، با ظهور نادر، روسیه با عقد قرارداد ۱۷۳۲ رشت و ۱۷۳۵ گنجه تمام مناطق ایران بجز باكو و دربند كه هم اكنون در جمهوری داغستان روسیه قراردارد را تخلیه و به دولت ایران تحویل داد. نادر تا گنجه پیش رفت و روسیه عقب نشینی نمود
از ابتدای قرن نوزدهم، الكساندر امپراتور روسیه برآن شد كه در قفقاز، نفوذ روسیه را مجددا احیا نماید و برای این منظور نیروی نظامی به قفقاز گسیل داشت. این مسئله باعث رویارویی ایران و روسیه گردید كه پیامد آن دو قرارداد گلستان در ۱۸۱۳ و تركمانچای در ۱۸۲۸ گردید. به موجب این دو قرارداد، ایران كلیه سرزمین های خود در قفقاز و ماورای آن از جمله دربند، گرجستان، باكو، گنجه، ایروان، نخجوان و قره باغ را از دست داده و همچنین كشتیرانی در دریای خزر نیز محدود گردید. (منبع: موسسه مطالعات دریای خزر)
۳- مبنای نظام حقوق دریای خزر:
نظام حقوق دریاها در عرصه بین المللی تابع كنوانسیون های سازمان ملل مربوط به حقوق دریاها –كنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو و كنوانسیون ۱۹۸۲ ژنو– است، لکن این دو کنوانسیون موضوع دریاهای محصور در خشكی را، بررسی نكرده است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی دریای خزر را نمی توان بر مبنای تعاریف موجود در کنوانسیونهای فعلی حقوق دریاها تعریف نمود و مبنای شناسایی رژیم حقوقی بوسیله قراردادها و عهدنامه های منعقده بین دو دولت ساحلی آن یعنی ایران و شوروی تعیین شده است. اهم این عهدنامه ها عبارتند از:
الف - عهدنامه ۲۶ فوریه ۱۹۲۱
در ۸ حوت ۱۲۹۹ (۲۶ فوریه ۱۹۲۱)، دولت جدید انقلابی در روسیه كه خود را به نام جمهوری شوروی سوسیالیستی روسیه می خواند با انعقاد عهدنامه ای كلیه محدودیت های پیش بینی شده در عهدنامه تركمانچای را ملغی نموده و دو طرف توافق نمودند كه ایران و روسیه در امر كشتیرانی در لوای پرچم های خود از حقوق برابر بهره مند خواهند شد. در فصل یازدهم این معاهده آمده است: نظر به اینكه مطابق اصول بیان شده در فصل اول این عهد نامه، عهدنامه منعقده در دهم فورال مابین ایران و روسیه در تركمانچای نیز كه فصل هشتم آن حق داشتن بحریه را در بحر خزر از ایران سلب نموده بود از درجه اعتبار ساقط است، لهذا طرفین معظمین متعاهدین رضایت می دهند كه از زمان امضای این معاهده هر دو بالسویه حق كشتی رانی آزاد در زیر بیرقهای خود در بحر خزر را داشته باشند.
فصول پنجم و ششم این قرارداد كه مربوط به مسئله امكان تهدید رژیم سوسیالیستی شوروی توسط روسهای سفید بوده از جانب دولت ایران بلاموضوع و كان لم یكن اعلام شده است. دولت ایران پس از انقلاب اسلامی نیز معتقد به بلاموضوع بودن فصول پنجم و ششم عهدنامه ۱۹۲۱ بود لیكن پس از انقلاب اسلامی شورای انقلاب در ۱۹/۸/۱۳۵۸ صریحاً مسئله كان لم یكن بودن فصول مزبور را تصویب كرد. این مطلب در مرداد ۱۳۵۹ نیز طی نامه ای توسط وزیر خارجه جمهوری اسلامی ایران ضمن نامه ای به دبیر كل سازمان ملل اعلام گردید و به صورت سند زیر در سازمان ملل ضبط شده است : NV/۸۰/۶۵, Aug ۲۵, ۱۹۸۰,UN/SA Collection.
به موجب فصل ۱۱ قرارداد ۱۹۲۱ طرفین حق دارند در كلیه نقاط دریای مازندران بالسویه به كشتیرانی آزاد بپردازد. و هیچگونه محدودیتی برای حركت كشتیهای طرفین در دریای مازندران وجود ندارد. متن كامل فصل ۱۱ عهدنامه مودت ۱۹۲۱ بین ایران و روسیه (اتحاد شوروی ) مورخ هشتم حوت ۱۲۹۹ شمسی مطابق ۲۶ فوریه ۱۹۲۱ میلادی به شرح زیر است :
فصل سازدهم : نظر به اینكه مطابق اصول بیان شده در فصل هستم این عهدنامه عهدنامه منعقده در دهم فورال ۱۸۲۸ ما بین ایران و روسیه در تركمنچای نیز كه فصل هشتم آن حق داشتن بحریه را در بحز خزر ازایران لسلب نموده بود ازدرجه اعتبار ساقط است بهذا طرفین معظمین متعاهدین رضایت می دهند كه از زمان امضای این معاهده هر دو بالسویه حق كشتیرانی آزاد در زیزر بیرقهای خود در بحر خزر داشته باشند.
ب - عهدنامه ۱ اکتبر ۱۹۲۷
موافقتنامه بین ایران واتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی مورخ اول اكتبر ۱۹۲۷ در خصوص صید ماهی در ساحل جنوبی دریای خزر به اضافه پروتكلها و یاداشت های مبادله شده نیز از جمله اسناد مبادله شده مابین دو كشور است. در پنجم فروردین ۱۳۱۹ (۲۵ مارس ۱۹۴۰) قرارداد بازرگانی و بحرپیمایی بین دولت شاهنشاهی ایران و اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی امضا گردید. در ماده ۱۳ این موافقت نامه آمده است: طرفین متعاهدین بر طبق اصولی كه در عهد نامه ۲۶ فوریه ۱۹۲۱ بین ایران و جمهوری متحده سوسیالیستی شوروی روسیه اعلام گردیده است، موافقت دارند كه در تمام دریای خزر كشتیهایی جز كشتیهای متعلق به ایران یا اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی نمی توانند وجود داشته باشند. نامه های متبادل مابین وزیر امور خارجه ایران و نمایندگان شوروی در باره چگونگی استفاده كشتیها از بنادر دریای خزر، در پس از قرارداد ۱۹۴۰ شامل این نكته است كه “نظر به اینكه دریای خزر كه طرفین متعاهدین آن را دریای ایران و شوروی می دانند…..”
ج- عهد نامه ۲۵ مارس ۱۹۴۰
در عهدنامه مورخ ۲۵ مارس ۱۹۴۰ ایران –شوروی؛ طرفین معاهده این دریا را «دریای ایران و شوروی» توصیف و بر «اهمیت خاص» آن برای هردوطرف تأكید كرده اند. در این اسناد، تفاهم بسیار روشن طرفین درخصوص دو اصل مهم تثبیت گردیدهاست:
o اول اصل تساوی دوطرف در دسترسی به دریا و استفاده از آن،
o دوم اصل بسته بودن دریا به روی بیگانگان یعنی كشورهایی كه در ساحل این دریا قرارندارند.
اصل تساوی حقوق دوطرف نسبت به سرتاسر بحرخزر پیشتر هم به موجب معاهده مورخ ۲۶ فوریه ۱۹۲۱ به رسمیت شناخته شده بود. آنچه در عهدنامه ۱۹۴۰ تازگی دارد توافق در ایجاد یك منطقه انحصاری صید ماهی برای هریك از طرفین است كه پهنای آن تا ده مایل از ساحل امتداد پیدا میكند. به حسب مقررات این عهدنامه، طرفین از تجاوز نسبت به منطقه انحصاری یكدیگر ممنوع میباشند؛ ولی تساوی حقوق آنها در ورای منطقه انحصاری مزبور بر همان اساس سابق باقی ماندهاست. درواقع تخصیص این منطقه انحصاری جهت صید و محدودكردن آن به عرض ده مایل از ساحل شاهد دیگری است بر تفاهم طرفین درخصوص اصل تساوی حقوق آنها در سرتاسر دریا كه مبنای هردو معاهده ۱۹۲۱ و ۱۹۴۰ به شمار میآید.
۴- حاکمیت مشاع
سرانجام، نظام حقوقی دریای خزر بر مبنای معاهدات فوق الذکر، «حاکمیت مشاع» بود، به این معنا که بجز منطقه انحصاری مشخص شده برای هریک از طرفین، در سایر مناطق حق بهره برداری از تمام دریا برای طرفین محفوظ است.
بنابراین هرچند تمسك به معاهدات ۱۹۲۱ و ۱۹۴۰ و مشترك دانستن این دریا مابین كشورهای ساحلی منافع اقتصادی ایران در دریای خزر را بیشتر تامین می نماید، اما باید توجه داشت كه مبتكر این دو معاهده نیز شوروی بود و آزادی كامل كشتیرانی بدون تفكیك میان كشتی های نظامی و غیر نظامی منافع امنیتی وسیعی برای شوروی و تهدیدات عمده ای برای ایران داشته است. این روش تنها از آن رو دارای حسن است كه ورود كشتی های كشورهای ثالث و استفاده از اتباع كشورهای بیگانه را ممنوع ساخته است.
در تعمیم همان وضعیت حاکمیت مشاع، امروزه نیز نظام حقوقی موجود كاندومینیوم یا حاكمیت مشترك، به منظور استفاده مشترك از دریای خزر و منابع طبیعی آن توسط همه كشورهای ساحلی مطرح است. كاندومینیوم درمفهوم عام آن یك نوع اشتراك و اتحاد بین كشورها در رابطه با یك پهنه سرزمینی میباشد. دو شرط كلی رژیم كاندومینیوم در حقوق بین الملل عبارتند از: اول، برابری حقوق كشورهای ذی نفع در یك پهنه سرزمینی واحد (خاكی و یا آبی) و دوم توافق صریح آن كشورها در ایجاد این رژیم.
5- پس از فروپاشی شوروی
در دهه ۱۹۸۰ آثار فروپاشی شوروی ظاهر شد و بالاخره در ۱۹۹۱ این کشور رسماً منحل شد و به چند کشور دیگر تجزیه شد. کشورهای تشکیل دهنده شوروی پیشین با حفظ استقلال خود در جامعه کشورهای مستقل همسود عضو شدند.
تجزیه جماهیر شوروی، آثار سیاسی، اقتصادی و حتی فرهنگی قابل ملاحظه ای را در پی داشت، تا آنجا که تنها پس از چند سال از این هنگام بود که آثار قوانین تجارت آزاد و کاپیتالیستی و هجوم فرهنگی غرب به ایالت‌ها و کشورهای وابسته به شوروی آشکار شد. فقر همه جا را در بر گرفت و تا امروز هم همچنان این ناحیه از اروپا که معروف به اروپای شرقی است از لحاظ سطح زندگی و دیگر جوانب از کشورهای پیشرفته عقب است.
لکن آنچه در این بحث محل ورود است، تاثیر تقسیم شوروی در وضعیت حقوقی دریای مازندران و آثار ناشی از تعدد کشورهای همسایه است.
6- جانشینی دولتها و تجزیه شوروی
با متلاشی شدن دولت پهناور شوروی، دولتهای تازه استقلال یافته زیادی از آن سر برآوردند كه هر كدام در گوشه ای به نواختن ساز خود مشغول شدند. تا قبل از فروپاشی، شوروی یك دولت واحد بود كه شریك ایران محسوب می شد و مسأله تقسیم حاكمیت دریای خزر، بین جمهوری های ساحلی آن تا حد زیادی نادیده گرفته شده بود. هر چند كه به طور رسمی، جمهوری هایی كه اتحاد جماهیر شوروی را تشكیل می دادند از غنائم خزر بر طبق اصل تقسیم از وسط بهره برداری می كردند و این عمل نیز از دهه هفتاد انجام می گرفت، امّا مرز آبی دقیقی بین آنها تعیین نشده بود. فروپاشی شوروی این مسأله حل نشده را به موضوعی قابل بحث تبدیل كرد. جمهوری ها بلافاصله پس از استقلال، شروع به تقسیم دوفاكتو دریا نمودند.
سؤال اصلی در این مقاله این است كه آیا چهار دولت جدیدی كه در سواحل خزر پدیدار شدند، جانشین دولت شوروی محسوب می شدند یا نه. به بیان دیگر آیا حقوق بین الملل، جمهوری های تازه استقلال یافته را ملزم به پایبندی به معاهدات سابق ایران و شوروی می داند یا خیر. پاسخ این سؤال محل اختلافات زیادی میان علمای حقوق بین الملل است. قاعده كلی این است كه وقتی دولت جدیدی در عرصه بین المللی ظهور می كند، بر اساس اصل «جانشینی دولتها» متعهد به مفاد معاهداتی كه دولت سلف خود منعقد كرده نمی باشد، زیرا دولت جدید طرف معامله نبوده و دلیلی هم بر الزام او بر این كار وجود ندارد.
این اصل را «اصل عدم انتقال» یا «دكترین لوح پاك» می نامند كه هم در مورد دولتهای تازه استقلال یافته و هم در مورد دولتهایی كه در اثر تجزیه یا تركیب پدید می آیند صادق است.
البتّه كنوانسیونی تحت عنوان «كنوانسیون وین راجع به جانشینی دولتها در رابطه با معاهدات» در سال 1978 به تصویب رسید كه بین دولتهای جدیدالاستقلال و دولتهای حاصل از تجزیه و تركیب تفاوت نهاده بود. این كنوانسیون به دلیل عملكرد معكوس دولتها و به وجود آمدن رویه ای بر خلاف آن، قوت خود را از دست داد و هم اكنون چه در مورد دولتهای حاصل از تجزیه یا تركیب و چه دولتهای تازه استقلال یافته یك قاعده یعنی عدم تعهد دولت به تعهدات دولت سلف خود اعمال می شود.
7- فرض ثبات رژیم حقوقی خزر پس از تجزیه شوروی
به موجب این فرض؛ وضعی كه در قسمت نخست به آن اشاره كردیم – یعنی مالکیت مشاع میان ایران و شوروی - ازنظر حقوق بین الملل، علی رغم فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی، همچنان معتبر و پابرجا تلقی میشود. بعلاوه دولتهای مستقل تركمنستان و قزاقستان و آذربایجان و روسیه بر وفق بیانیه مورخ 21 دسامبر 1991 آلماآتا التزام خود را به مفاد معاهداتی كه از سوی اتحاد جماهیر شوروی سابق امضا شده بود اعلام داشته اند.
بنابراین فروپاشی اتحاد جماهیرشوروی نه واقعیت دریای خزر را می تواند تغییر دهد و نه در وضعیت حقوقی آن در قبال ایران میتواند مؤثر افتد. چیزی كه هست درآن زمان كه عهدنامه های 1921 و 1940 منعقد میشد هنوز امكان استفاده از منابع معدنی زیر بستر آبهای دریا مطرح نبود و طبیعی است كه درآن عهدنامه ها چیزی دراین باره گفته نشده باشد. اظهار علاقه و توجه شدید كمپانیهای خارجی به ظرفیتهای بالقوه كشورهای پیرامون خزر در سالهای اخیر و مخصوصاً وجود منابع قابل ملاحظه نفت و گاز در این منطقه، سبب شده است كه بحث و گفتگو در این باره زیاد شود و احیاناً این بحثها با هیجانات و بدگمانیهایی نیز توأم گردد.
8- سابقه اختلاف در نظام حقوقی دریای خزر
اختلافی كه اینك درباره رژیم حقوقی دریای خزر مطرح میباشد در اوایل سال 1994 به بروز کرد و زمینه بروز آن مذاكراتی بود كه در آن تاریخ بین دولت جمهوری آذربایجان و كنسرسیومی از شركتهای نفتی جریان داشت. مذاكرات مزبور در سپتامبر 1994 به امضای قراردادی منتهی گردید و موضوع قرارداد عبارت بود از اجرای عملیات جهت توسعه و بهره برداری از میدانهای نفتی واقع در منطقه ای كه در قرارداد از آن به عنوان «بخش آذری دریای خزر» نام برده شده بود. پیش از آنكه كار مذاكرات به امضای قرارداد بیانجامد وزارت خارجه روسیه طی نامه ای در تاریخ 28 آوریل 1994 موضع رسمی دولت متبوع خود را به اطلاع سفارت بریتانیا رسانید. دراین نامه آمده بود : «درحال حاضر موقعیت حقوقی دریای خزر همان است كه به موجب قراردادهای 1921 و 1940 بین ایران و شوروی مقررگردیده بود. روسیه و ایران و همچنین كشورهای دیگر ناحیه خزر بروفق اصول و ضوابط حقوق بین الملل مادام كه توافق جدیدی جانشین قراردادهای مذكور نشده است به مفاد آنها ملتزم خواهندبود.»
از سوی دیگر، تركمنستان جمهوری آذربایجان را متهم می كند كه در مسئله تقسیم بستر و زیر بستر دریای خزر مخالف قوانین و مقررات بین المللی عمل كرده و توجهی به آنها ندارد. تفاوت دیدگاههای این دو جمهوری بر سر تقسیم دریای خزر باعث شده كه بر سر مالكیت چند حوزه نفتی بشدت با هم اختلاف داشته باشند، بخصوص حوزه نفتی غنی ای كه تركمنها آن را سردار و آذریها كپز می خوانند.
9- خلاصه دیدگاههای کشورهای همسایه:
هرکدام از پنج کشور حاشیه دریاچه مازندران بر حسب منافع خود، راهکاری را جهت تنظیم نظام حقوقی حاکم بر دریای خزر تدارک دیده اند. بر مبنای اظهارات رسمی و غیر رسمی مقامات هر یک از کشورها، مواضع ایشان به شرح ذیل استنباط می شود:
الف – روسیه
روسیه، معتقد است كه تا زمانی كه كنوانسیون رژیم جدید حقوقی در دریای خزر به تصویب نرسیده، پیمان حسن همجواری مابین ایران و جمهوری شوروی سوسیالیستی روسیه منعقده در 1921 و قرارداد مربوط به تجارت و بحر پیمایی منعقده در 1940 مابین ایران و اتحاد شوروی معتبر خواهند بود. همچنین روسیه معتقد است كه می توان درعین حال كه منابع بستر دریا را بر اساس خط منصف و متساوی الفاصله از ساحل دو طرف میان كشورها تقسیم نمود، رژیم حقوقی سطح آب می تواند براساس مشاع، بصورت استفاده مشترك باشد. این به معنای استفاده مشترك دریای خزر در بخش های ماهیگیری، حمل و نقل، محیط زیست و استفاده از فضاری ماوراء خزر است. روسیه عرض آب های ساحلی را 20مایل پیشنهاد نموده و معتقد است یك سازمان نظارتی می تواند مسائل مربوط به اختلافات را حل و فصل نماید.
ب - آذربایجان:
این كشور بدنبال تقسیم كامل دریا بر اساس خط منصف است. در این صورت هركشور اختیار كامل آبهای خود را خواهد داشت. مبنای تقسیم دریا برابر نظر آذربایجان بر اساس نقشه های مربوط به مرزهای داخلی است كه در قبل از 1371 (1992) در جریان قرارداد ماهیگیری اتحاد شوروی انجام شده بود.
ج- قزاقستان:
این كشور دارای یك موافقتنامه در 17 خرداد 1376 (6 ژوئن 1998) درباره تحدید حدود مرزهای آبی با روسیه است. در آخرین بیانیه رهبران روسیه و قزاقستان در 18 مهر 1379 (9 اكتبر 2000)، دو كشور به مبنا بودن توافقات 1921 و 1940 تا تعیین رژیم حقوقی جدید كه میبایست با توافق هر 5 كشور باشد، اعتراف كردند. قزاقستان معتقد است كه بلحاظ طولانی بودن مذاكرات حقوقی مناسب است كه برای جلوگیری از انقراض نسل ماهیان تاسماهی اقدامات اكولوژیكی سریعتر صورت گیرد.
د - تركمنستان:
این كشور در 1376 (1997) قراردادی برای تقسیم دریا بر اساس خط میانه با آذربایجان امضاء نمود. اما درعمل و بخصوص در مورد حوزه نفتی كاپاز با این كشور دچار اختلاف گردید. این كشور پیشنهاد عرض 45 مایلی برای استفاده انحصاری كشورها و بقیه آب ها مشترك نموده است. پیشنهاد دیگر نیازاف تشكیل اجلاس سران كشورهای ساحلی دریای خزر است.
ه- ادعای ایران از حداکثر تا حداقل
همانگونه که ذکر شد، در حداکثری ترین ادعا و با استناد به آنکه دولتهای مستقل تركمنستان و قزاقستان و آذربایجان و روسیه بر وفق بیانیه مورخ 21 دسامبر 1991 آلماآتا التزام خود را به مفاد معاهداتی كه از سوی اتحاد جماهیر شوروی سابق امضا شدهبود اعلام داشته اند؛ ضرورت دارد دولت جمهوری اسلامی ایران نیز به بقاء معاهده 1940 اصرار ورزد.
لکن نکته حائز اهمیت آن است که مالکیت مشاع در حقوق بین الملل دارای معنی دقیقی است که به هیچ عنوان از آن سهام افرازی برابر استنباط نمی گردد. به همین جهت بسیاری از حقوقدانان، مشاع دانستن رژیم حقوقی دریای خزر را در راستای منافع جمهوری اسلامی ایران نمی دانند، چراکه در واقع بجز منطقه انحصاری ساحلی، سایر مناطق خارج از صیانت ملی و در معرف تصرف کشورهای همسایه تلقی خواهد شد که دیگر تنها روسیه به عنوان شریک در تملک مطرح نیست.
این گروه از حقوقدانان پیشنهاد می نمایند تقسیم بصورت مساوی انجام پذیرد. در اینصورت سهم بیست درصدی ایران دارای نقطه ای كانونی در خزر جنوبی خواهد بود كه بدان نقطه میرزا كوچك خان می گویند. این بدان معنی است كه از سهم قزاقستان و آذربایجان كم شده و به سهم ایران، تركمنستان و روسیه اضافه شود.
لذا باید سهم ایران را در وضع حداکثری تابع رژیم مالکیت مشاع و در وضع حداقلی تقسیم برابر معادل 20% از دریاچه خزر دانست. لازم به تاکید است، سایر شیوه های پیشنهادی در تعیین رژیم حقوقی دریاچه مازندران، سهمی به مراتب کمتر (11 و 13 درصد) برای ایران را در پی خواهد داشت که عملاً به معنای از دست دادن سطح قابل توجهی از منابع آبی و ذخایر بستر دریا خواهد بود.
---------------------------------
* لازم به تاکید است، رژیم حقوقی دریای خزر از مفصل ترین مباحث حقوقی و بین المللی مبتلابه کشور محسوب می گردد که موضوع پایان نامه ها و مقالات متعددی در سطح کارشناسی ارشد و دکترا قرار گرفته است. لذا یادداشت ارائه شده تحت عنوان «بازخوانی پرونده حقوقی دریای خزر» صرفاً تدوین و استخراج کتابخانه ای از مجموعه ای از مقالات و مستندات محسوب می شود و جنبه تالیفی ندارد. جهت رعایت امانت و ادب تحقیق، فهرست اهم مقالات مورد رجوع تقدیم می گردد.
منابع:
1.وضعیت حقوقی دریای خزر یك ضرورت برای رژیم حقوقی جدید و فراگیر - دكتر فرهاد طلایی
2.تاملی درباره رژیم حقوقی دریای خزر – جلال الدین مدنی
3.كندوكاوی در نظام حقوقی خزر و سهم ایران - عباس ملكی
4.مصاحبه یوسف مولایی با داود باوند – روزنامه ایران – 24 و ۲۳ آذر ۱۳۸۱
5.رژیم حقوقی دریای مازندران - دكتر بهمن آقائی
6.رژیم حقوقی دریای خزر و موضع كشورهای ساحلی – نادر نیکنامی
نظام حقوقي كامن لا
مقدمه
از جمله مسايل بسيار مهم و مشکل حقوق جزا ، بحث مسئوليت کيفری است .در دوره قديم به دليل ابتدايی بودن جامعه بشری و دور بودن از تمدن واقعی ، مسئوليت کيفری به صورت جمعی بود و علاوه بر آن مسئوليت متوجه جمادات و حيوانات نيز می شد.مسئوليت کيفری در دو قرن اخير با ظهور مکاتب کلاسيک ،تحققی و دفاع اجتماعی به صورت شخصی مورد توجه حقوقدانان قرار گرفت و تنها انسان پذيرای اين مسئوليت شد . در حقوق کيفری لازمه اعمال مجازات بر مرتکبان اعمال مجرمانه ، وجود مسئوليت کيفری است.وجود مسئوليت کيفری فرع بر تحقق جرم و مبتنی بر تحقق شرايطی است.تحقق کيفر بر مجرم مستلزم آن است که وی از نظر جسمی ، روانی ، رشد و اهليت در وضعيتی باشد که قابليت انتساب نتيجه مجرمانه به او وجود داشته باشد.يکی از عواملی که به اين رابطه روانی در کنار صغر سن ، جنون ،اجبار و اضطرار خدشه وارد می کند ،اشتباه است.اشتباه خود به دو دسته حکمی و موضوعی تقسيم می شود.اشتباه حکمی به فعل يا ترک فعلی گفته می شود که فرد به دليل جهل به قانون يا تفسير نادرست آن مرتکب عمل مجرمانه می شود. بحث ما در خصوص اشتباه حکمی و نقش آن در تحقق مسئوليت کيفری در نظام حقوقی کامن لا است
مبحث اول: اوصاف نظام حقوقي كامن لا
كامن لا كه تا قرن هفدهم ميلادي به زبان حقوقي نورمان‌ها، "كاميون لي" ناميده ميشد. زباني بود كه حقوقدانان انگليس به آن سخن مي‌گفتند و زبان نوشته‌ي حقوقي آن زمان در انگلستان مانند بقيه‌ي اروپا، زبان لاتيني بود.
«كاميون لي يا كامن لا، در مقابل عرف‌هاي محلي، حقوقي بود مشترك براي سراسر انگلستان». اين نظام حقوقي در انگلستان پس از غلبه‌ي نورمان‌ها بر اين كشور به طور عمده در نتيجه‌ي فعاليت دادگاههاي شاهي، ساخته شده است.
خانواده‌ي كامن لا، علاوه بر حقوق انگليس ـ كه منشأ آن بوده است ـ شامل انواع ديگر حقوق كشورهاي انگليسي زبان همچون آمريكا، كانادا (جز ايالت كبك)، ايرلند شمالي و استراليا و جزاير آنتيل انگلستان ميشود.
در خارج از كشورهاي انگليسي زبان، نفوذ كامن لا در اغلب و شايد در همه‌ي كشورهايي كه از نظر سياسي به انگلستان وابسته بوده يا همچنان وابسته‌اند قابل ملاحظه بوده است. ممكن است در برخي از زمينه‌ها، اين كشورها سنت‌ها، نهادها و مفاهيم خاص خود را حفظ كرده باشند، با اين حال در همه‌ي موارد حقوق انگليس طرز فكر حقوقدانان آنان را عميقاً تحت تأثير قرار داده است. در همين راستا، از يك سو، سازمان اداري و قضايي، و از سويديگر آيين دادرسي (مدني يا كيفري) و ادله‌ي اثبات دعوي همه جا از روي نمونهي انگليسي ايجاد و تنظيم شده است. لذا هر گونه مطالعه درباره‌ي كامن لا بايد با بررسي حقوق انگليس آغاز شود.
«مبناي اصلي حقوق اين خانواده را اخلاق ناشي از مذهب مسيح و سياست مربوط به حمايت از فرد و آزادي او تشكيل ميدهد و رفته رفته در حقوق آنها قواعدي وضع شده كه با قواعد گروه رومي و ژرمني شباهت فراوان دارد».
منبع اصلي حقوق اين خانواده، قواعدي است كه قضات دادگاهها در دعاوي خود اعمال كردهاند. حقوق كامن لا، حقوقي است عرفي، منتها نه به معنايي كه ما از عرف و عادت داريم. مقصود از عرف رويهاي است كه بين دادگاهها مرسوم بوده و از آن تبعيت ميكنند،لذا اصول حقوقي در اين نظام، از «قانون» نشأت نمي‌گيرد و قانون استثناهاي وارد بر عرف محاكم را تعيين ميكند.
اين حقوق نمونهي بارز يك حقوق مبتني بر «آراي قضايي» است و از راه مطالعه‌ي رويه‌ي قضايي است كه بايد مطالعه‌ي منابع آن را آغاز كرد.
قانون در تاريخ حقوق انگليس جز نقش درجه دوم نداشته و به اصلاح يا تكميل كار رويه‌ي قضايي اكتفا كرده است. ولي امروزه وضع تا حد زيادي دگرگون شده است.
در انگلستان امروز، قوانين و آيين‌نامه‌ها (مقررات تفويضي)يا مقررات تبعي را نميتوان داراي نقش ثانوي دانست. از صد سال پيش و به ويژه از جنگ جهاني 1939م، يك جنبش وسيع قانونگذاري در انگلستان بوقوع پيوسته است. با الهام از سياست ارشادي، قوانين بسياري وضع شدهاند كه حقوق پيشين را عميقاً دگرگون كرده و بخش نويني درحقوق انگليس پديد آورده‌اند.
منبع ديگر اين نظام حقوقي، عرف و عادت ميباشد. البته اهميت اين منبع بسيار كمتر از دو منبع قبلي است. اين عرف به دو بخش «عرف عمومي باستاني» و «عرف‌هاي محلي» تقسيم ميشود.
از ديدگاه يك فرانسوي عرف، جزء حقوق است ولي يك انگليسي ترجيح ميدهد آن را يك «روش معمول» و مشابه آداب و سنن حقوق اساسي تلقي كند كه هيچ كس در انديشه‌ي زير پا گذاشتن آنها نيست ولي آنها صرفاً جزء حقوق به شمار نمي‌آيند.
منبع ديگر حقوق اين نظام «عقايد علماي حقوق» است كه البته به وسيله‌ي قضات نوشته شدهاند و به «كتب معتبر» موصوف هستند و بالاخره عقل نيز يكي ديگر از منابع اين نظام حقوقي به شمار مي‌رود. اين طرز تفكر كه «حقوق قبل از هرچيز عقل است» امروزه در انگلستان گرايش آشكاري به پذيرش آن ايجاد شده است.
«عقل پيش از آن كه خلأ نظام حقوقي را پر كند، نقشي در تفسير قانون ايفاء ميكند. نظامهاي حقوقي رومي ـ ژرمني نظامهاي بسته محسوب ميشوند ولي كامن لا يك نظام باز است كه در آن قواعد جديد همواره پديد ميآيند و اين قواعد بر پايه‌ي عقل استوارند.
عدهاي از حقوقدانان انگليس عقل را شامل حقوق روم و حقوق مذهبي ميدانند و اشكال ميكنند كه اگر قاعدهاي از قواعد حقوق روم اصلح است و به حكم عقل انتخاب و پذيرش آن ضرورت دارد، ميتوان آن را وارد حقوق انگليس كرده و قاضي انگليسي در اين گونه موارد اجراي اين احكام را به عنوان حكم عقل مقرر ميدارد».
حال كه با نظام حقوقي كامن لا به طور اجمالي آشنا شديم، در مبحث دوم به تأثير اشتباه حكمي در اين نظام، بر مسئوليت كيفري خواهيم پرداخت.
مبحث دوم: دامنه‌ي پذيرش اشتباه حكمي
براي بررسي و آشنايي قلمرو پذيرش اشتباه حكمي در نظام حقوقي كامن لا، در اين مبحث به تجزيه و تحليل اين موضوع در حقوق جزاي دو عضو بزرگ از اين خانواده، يعني حقوق جزاي انگليس و حقوق جزاي آمريكا، طي دو گفتار خواهيم پرداخت تا به شكلي دقيقتر با ميزان تأثيرگذاري قاعده‌ي «جهل به قانون دفاع محسوب نميشود» در اين نظام حقوقي آشنا شويم.
گفتار اول: حقوق جزاي انگليس
در كتاب Criminal Law[19]، در مبحث عنصر رواني، پس از آن كه تعريف عنصر رواني، معني و مفهوم آن و نيز سوء نيت مطرح شده، جهل به قانون و ميزان تأثير آن بر مسئوليت كيفري بيان شده است. به طور خلاصه ميتوان تقسيم‌بندي ذيل را در خصوص اشتباه حكمي در حقوق جزاي انگليس ارائه كرد:
بند اول: جهل به قانون
در اين رابطه از دو رويكرد به مسأله نگاه ميكنيم؛ يكي نگرش رويه‌ي قضايي دادگاهها در رابطه با دامنه‌ي تأثير جهل به قانون در مسئوليت كيفري و ديگري نظرات حقوقدانان و نظريه‌پردازان حقوق جزاي انگليس كه خود به دو گروه موافقان قاعده‌ي «جهل به قانون عذر محسوب نميشود» و مخالفان آن تقسيم ميشوند:
1ـ رويه‌ي قضايي
رويه‌ي قضايي انگليس در خصوص مدعيان جهل به قانون كه مرتكب عمل مجرمانه شدهاند، سخت‌گيري و حساسيت قاطعي از خود نشان داده و لذا متهم را در هر حال، حتي اگر از نظر وضعيت و شرايط و اوضاع و احوال حاكم بر متهم يك اطلاع از مجرمانه بودن عمل محال باشد، مسئول شناخته و مجازات را بر او اعمال ميكنند؛ هر چند ممكن است دادگاهها در ميزان مجازات او قايل به تخفيف باشند.
استدلالي كه قضات مطرح ميكنند اين است كه به هر حال متهم قصد انجام و ارتكاب يك عمل غير اخلاقي داشته است، خواه جهل او متعارف و منطقي باشد و خواه نباشد، بايد او را مجازات كرد. در اين رابطه به سه رويه‌ي دادگاهها استناد ميكنند؛ يكي مربوط به يك تبعه‌ي عراقي است كه در بندر انگليس مرتكب عملي ميشود كه طبق قانون انگليس جرم بوده ولي طبق قانون دولت متبوع وي عنوان مجرمانه نداشته و در نهايت استناد متهم به عدم آگاهي از مجرمانه بودن عمل در انگلستان مقبول واقع نميشود.
رويه‌ي دوم مربوط به متهمي است كه در حين يك سفر دريايي عملي را انجام ميدهد كه در همان موقع، در انگليس انجام آن عمل، عنوان مجرمانه به خود پيدا كرده بود و استناد متهم به جهل به قانون موضوعه‌اي كه در حال سفر دريايي وي وضع شده مورد پذيرش قرار نمي‌گيرد؛ هر چند كه جهل او متعارف و منطقي بوده و هيچ گونه عنصر رواني براي ارتكاب آن عمل نداشته است.
پرونده سوم مربوط است به يك مرد فرانسوي كه در انگلستان در هنگام دوئل مرتكب قتل يك نفر ميشود بدون اينكه از مجرمانه بودن دوئل در آن كشور برخلاف كشور خويش آگاهي داشته باشد، دادگاه وي را به اتهام قتل عمد محكوم كرد.
پاسخي كه به استدلال اين دسته از قضات ميتوان ارائه كرد اين است كه امروزه با گسترش ارتباطات و توسعه‌ي صنعت و تكنولوژي، چه بسيار اعمال و اقداماتي عنوان مجرمانه دارند و حال آنكه از نظر اخلاقي قبيح نيستند، كما اينكه بسياري از اعمال خلاف اخلاق قبيح و ناپسند ميباشند ولي عنوان مجرمانه ندارند؛ همچون دروغ گفتن يك فرد عادي.
2ـ دكترين حقوقي
حقوقدانان انگليس قاعده‌ي «جهل به قانون دفاع نيست» را ارزيابي و بررسي كرده و عدهاي موافق بقاي آن ميباشند و عدهاي نيز مخالف آن هستند كه در زير نظرات چهار نفر از موافقان و مخالفان ذكر ميشود:
2ـ1ـ موافقان
يكي از موافقان وجود قاعده‌ي مذكور، هولمز (Holmes) است كه بيان ميدارد اين قاعده بايد همچنان حفظ شود، زيرا چنانچه جهل به قانون را به عنوان يك دفاع و عذر تلقي كنيم، افراد تلاش و كوششي در جهت آگاهي از قوانين به عمل نمي‌آورند و نسبت به آنها غفلت و كوتاهي ميكنند و در نتيجه قوانين ضمانت اجراي خود و قطعيت خويش را از دست ميدهد.
پس براي اين كه افراد راه فراري از آگاهي از قوانين پيدا نكنند لازم است همچنان تبعات ناشي از جهل به قانون را بر دوش آنها بگذاريم تا به منظور گريز از افتادن در عنوان مجرمانه‌اي،به سراغ مفاد قوانين بروند.
يكي ديگر از حقوقدانان موافقان قاعده، (Jerome Hall) ميباشد. وي چنين استدلال ميكند كه چنانچه جهل به قانون را يك عذر احتساب كنيم، نتيجه اين ميشود كه بايد يكي از اصول بنيادي امر قانوني را انكار كنيم؛ اگر ادعاي جهل به قانون معتبر شناخته شود،نتيجه چنين ميشود: هرگاه متهم در يك امر و موضوع كيفري تصور كرد حكم قانون چنين و چنان است، ميبايست طبق تصور او كه قانون چنين و چنان است، با او رفتار شود، پس قانون عملاً همان چنين و چنان متهمان خواهد شد.
در دعواي (Cooper v simmons)، چنين رأي داده شد كه: اگر بخواهيم ادعاي جهل به قانون را بپذيريم بايد عقيده‌ي شخص متهم به نقض قانون را جايگزين قانون كنيم.
2ـ2ـ مخالفان
بلاك استون (Blackstone) معتقد است كه قواعد حقوقي بايد بر اساس واقعيات اجتماعي بنا شده باشند. هر قاعدهاي ممكن است در برهه‌اي از زمان حاكم باشد و در برهه‌ي ديگر متروك. قاعده‌ي (جهل به قانون دفاع نيست) امروزه با توجه به حقايق زندگي اجتماعي نميتواند مورد پذيرش قرار گيرد و ديگر نميتوان همه را عالم به قوانين فرض كرد.
اوستين (Austin) نيز يكي از مخالفان اين قاعده است و جهل به قانون را يك واقعيت اجتماعي ميداند و ميگويد از آن جا كه علم حقوق بر مبناي واقعيات اجتماعي شكل گرفته‌اند، لذا اين قاعده كارآيي خود را در اين عصر از دست داده است.
اين گروه در پاسخ به استدلال موافقان قاعده مبني بر قباحت اخلاقي كليه‌ي جرايم، بيان مي‌دارند كه اين مسأله و فرض در رابطه با جرايم شديد و مهم صادق است نه جرايم جزيي كه از لحاظ بار اخلاقي خنثي هستند. پس نبايد مرتكبان اين دسته از جرايم را به اين استناد و استدلال كه عملشان خلاف اخلاق است، به مجازات محكوم كرد.
يكي ديگر از حقوقدانان انگليس در پاسخ به اين فرض قانوني كه «همه قانون را ميدانند» اذعان ميكند: «همه‌ي افراد آگاه به قانون فرضي شدهاند مگر قضات كه يك دادگاه تجديدنظر براي تصحيح اشتباهات آنان تشكيل شده است».
بند دوم: تفسير نادرست قانون (اشتباه نسبت به قانون)
در حقوق انگليس اين نوع اشتباه رافع مسئوليت كيفري است و حتي اگر اشتباه فرد يك اشتباه نامتعارف اما با باور و اعتقاد صادقانه باشد، يك عذر و دفاع تلقي ميگردد، زيرا فرد از لحاظ عنصر رواني قصد ارتكاب عمل مجرمانه نداشته و يا فقدان عنصر معنوي، اركان تشكيل دهنده‌ي جرم شكل نمي‌گيرد پس فاقد مسئوليت كيفري است.
مثالي كه در اين رابطه در رويه‌ي قضايي مطرح است اين است كه فردي متأهل، چنانچه اقدام به ازدواج مجدد نمايد، ادعاي جهل او به قانون مسموع نيست،اما همين فرد اگر تصور ميكرد ازدواج قبلي او با طلاق خاتمه پيدا كرده و با اين باور كه همسري قانوني ندارد، با فردي ديگر ازدواج نمايد، دچار اشتباه در قانون طلاق شده است. يعني فرد نسبت به حكم مدني دچار اشتباه گرديده است.
پس زماني كه حكم مدني مبناي حكم كيفري قرار گرفته باشد يا به عبارت ديگر حكم كيفري بر مبناي حكم مدني باشد اشتباه نسبت به حكم مدني، مسئوليت كيفري را زايل ميكند، زيرا فرد عنصر رواني لازم براي ارتكاب جرم نداشته است.
توضيح اين كه در پرونده‌ي دو همسري، فرد به حكم كيفري (ممنوعيت دو همسر گزيني) واقف بوده ولي نسبت به حكم مدني (منتفي شدن ازدواج اول) دچار اشتباه شده است و يا در پرونده‌ي مربوط به برداشتن مال ديگري به تصور اين كه در ملكيت خود درآمده است، فرد به حكم كيفري (ممنوعيت سرعت مال ديگري) آگاه بوده ولي نسبت به حكم مدني (وقوع عقد بيع و قرار گرفتن مال در ملكيت او) دچار اشتباه شده است و يا در پرونده‌ي مربوط به انتقال گاو از منطقه‌اي به منطقه‌ي ديگر، فرد به حكم كيفري (ممنوعيت انتقال گاو از ناحيه‌ي يك به ناحيه‌ي دو) اقف بوده ولي نسبت به حكم مدني (ادغام دو ناحيه) دچار اشتباه شده است. نتيجه اين كه در حقوق انگليس هر جا حكم مدني پايه و مبناي حكم كيفري قرار گيرد، به دليل نبودن عنصر رواني، اشتباه نسبت به قانون مدني رافع مسئوليت كيفري شناخته ميشود. در حقوق ايران نيز چنانچه مردي با زني كه در عده‌ي رجعي است به تصور دوطهر بودن آن و گذشتن اين مدت، با او ازدواج كند، نسبت به حكم مدني كه پايه‌ي حكم كيفري است دچار اشتباه شده است.
گفتار دوم: حقوق جزاي آمريكا
همانگونه كه قبل از اين بيان كرديم، اشتباه به دو بخش موضوعي و حكمي تقسيم ميشود. در رابطه با اشتباه موضوعي ـ كه خارج از بحث اصلي ماست ـ به همين قدر اكتفاء ميكنيم كه از آنجا كه اين نوع اشتباه، عنصر رواني لازم براي يك جرم را زايل ميكند، لذا رافع مسئوليت كيفري شناخته شده است؛ مثلاً فردي كه كت ديگري را به جاي كت خود برمي‌دارد، در صورتي كه اين اشتباه متعارف و منطقي باشد، مسئوليت كيفري را از او سلب ميكند و عمل او عنوان سرقت ندارد. اما در رابطه با اشتباه حكمي:
طبق تعريفي كه در مقدمه در خصوص اشتباه حكمي بعمل آورديم، آن را به فعل يا ترک فعل ناشی از جهل به قانون و تفسير نادرست و برداشت غير صحيح از قانون که عنوان مجرمانه دارد تعريف كرديم. از آنجا كه احكام ناشي از جهل به قانون با تفسير نادرست از قانون در حقوق جزاي آمريكا نيز متفاوت ميباشد، آنها را طي دو بحث جداگانه بيان مي‌داريم.
بند اول: جهل به قانون
در حقوق جزاي آمريكا قاعده‌ي «جهل به قانون عذر تلقي نميشود» همچنان به عنوان يك اصل پذيرفته شده و حقوقدانان و قضات از بقاي آن دفاع كرده و عدم پذيرش آن را مخالف با امنيت و سلامت جامعه ميدانند كه در گفتار اول در حقوق جزاي انگلستان نظرات موافقان را برشمرديم.
عليرغم قاطعيتي كه اين قاعده در اين كشور دارد، در مجموع استثناهايي بر آن وارد شده كه به نظر تلاش قانونگذاران ايالتي و يا فدرال را در جهت محدود كردن دامنه‌ي تأثير آن بر مسئوليت كيفري (با توجه به تورم قوانين كيفري، آراي دادگاهها و آئين‌نامه‌هاي اجرايي كه جرم را تعريف ميكنند و …) نشان ميدهد.
حال استثناءهاي وارد شده بر قاعده‌ي مذكور را فهرست‌وار ذكر ميكنيم، هر چند كه بيشتر آن استثناءها مربوط به قانون جزاي يكي از ايالات است:
1ـ چنانچه فرد در جهت آگاهي از قانون تلاش و كوشش بعمل آورده باشد و تلاش او نيز متعارف و منطقي باشد، در صورتي كه صادقانه بر اين باور است كه علمي حاصل نكرده و يا عمل عنوان مجرمانه ندارد، با ارتكاب عمل مجرمانه، مبري از مسئوليت كيفري است.
اين بحث را فقهاي اسلامي نيز در مباحث فقهي مطرح كرده و حقوقدانان اسلامي و ايراني نيز به آن پرداخته‌اند كه آن را تحت عنوان «جهل قصوري» بررسي ميكنند .
2ـ چنانچه عمل خاصي، طبق يك آيين‌نامه‌ي اجرايي قانون به عنوان جرم تعريف شده باشد و اين آيين‌نامه انتشار نيافته و فرد نيز از آن بي‌اطلاع باشد، در صورت ارتكاب عمل،جهل به اين آيين‌نامه، رافع مسئوليت كيفري است. اين جهل از نوع جهل مركب است؛
3ـ در صورتي كه فرد در جهت آگاهي از آيين‌نامه‌اي كه جرم را تعريف كرده و به نحو متعارفي در اختيار او قرار نگرفته، پس از فحص و تلاش به واقعيت علم حاصل نكند و مرتكب عمل شود كه طبق آن آيين‌نامه جرم تلقي ميشود، مسئوليت كيفري از او سلب ميشود؛
4ـ زماني كه فرد طبق يك قانون كه عمل خاصي را جرم تلقي نكرده، رفتار نمايد و سپس قانون جديدي آن عمل را جرم بداند. و وي به نحو متعارف و با باور منطقي به آن عمل نداشته باشد مبري از مسئوليت كيفري است. اين جهل نيز از نوع جهل مركب ميباشد.
5ـ عمل برخلاف رأي دادگاه تجديدنظر ايالت ايلينويس كه به تازگي صادر شده است، مشروط بر متعارف بودن جهل با باور صادقانه.
6ـ عمل برخلاف رأي ديوان عالي ايلينويس كه به تازگي صادر شده است، به شرطي كه جهل متعارف باشد و اعتقاد صادقانه نيز داشته باشد.
7ـ عمل برخلاف رأي دادگاه تجديدنظر ايالات متحده كه به تازگي صادر شده است، مشروط بر اين كه جهل او متعارف و باور او نيز صادقانه باشد.
8ـ عمل طبق يك رأي دادگاه تجديدنظر ايالت ايلينويس كه به تازگي فسخ شده، مشروط بر متعارف بودن جهل و اعتقاد صادقانه‌ي او.
9ـ عمل طبق يك رأي ديوان عالي ايلينويس كه به تازگي فسخ شده است به شرط اين كه جهل او متعارف و منطق و باور او نيز صادقانه باشد.
10ـ عمل طبق يك رأي دادگاه تجديدنظر ايالت متحده كه به تازگي فسخ شده است، در صورتي كه جهل او متعارف و باور او نيز صادقانه باشد.
11ـ عمل طبق يك تفسير رسمي از قانون موضوعه مبني بر تعريف جرم توسط يك مقام رسمي يا نمايندگي مجاز، مشروط بر متعارف بودن جهل فرد و صادقانه بودن اعتقاد او.
12ـ عمل طبق يك تفسير رسمي از آيين‌نامه مبني بر تعريف جرم توسط يك مقام رسمي يا نمايندگي مجاز به شرطي كه جهل او متعارف و باور او نيز صادقانه باشد.
13ـ عمل طبق يك تفسير رسمي از رأي دادگاه مبني بر تعريف جرم توسط يك مقام رسمي يا نمايندگي مجاز در صورتي كه جهل فرد متعارف و باور او نيز صادقانه باشد.
پس براي پذيرش جهل، متعارف بودن آن و اعتقاد و باور صادقانه‌ي فرد مبني بر جرم نبودن عمل شرط اوليه ميباشد. كما اينكه در صدور يا فسخ آراي مذكور «به تازگي» معياري است كه بايد متعارف و مبتني بر عرف باشد.
بند دوم: تفسير و برداشت نادرست از قانون
در خصوص برداشت نادرست از قانون، حقوق جزاي آمريكا نيز همچون حقوق جزاي انگليس آنرا رافع مسئوليت كيفري ميدانند؛ توضيح اين كه زماني كه حكم مدني مبنا و اساس يك حكم كيفري قرار بگيرد، تفسير و برداشت نادرست حكم مدني كه با باور صاقانه همراه است مسئوليت كيفري را زايل ميكند؛ مثلاً چنانچه يك نفر عقد بيع با ديگري براي خريد اتومبيل منعقد نمايد و طبق مفاد عقد، هنوز اتومبيل در ملكيت خريدار قرار نگرفته است، اما وي با باوري صادقانه تصور كند كه عقد بيع به طور كامل منعقد شده و وي مالك اتومبيل است، لذا اتومبيل را سوار شده و از آن جا د ور شود، مرتكب سرقت اتومبيل نشده است، زيرا عنصر رواني لازم براي تشكيل جرم مفقود است.
مشابه چنين حكمي در حقوق ايران و فقه نيز موجود ميباشد. مثلاً چنانچه فردي تصور كند عده‌ي مطلقه‌ي رجعيه دوطهر است و پس از انقضاي دوطهر با وي ازدواج كند، وي در حكم مدني كه پايه‌ي حكم كيفري است دچار اشتباه شده است و مرتكب جرم به عقد در آوردن زن شوهردار نشده است اما از جهت مدني نكاح وي باطل است كه در جاي خود بحث خواهد شد.
گفتار سوم: كشورهاي اسكانديناوي
در برخي كشورهاي اسكانديناوي همچون نروژ، اشتباه حكمي در مواردي مورد پذيرش واقع شده كه استثناهايي بر قاعده‌ي «جهل به قانون رافع مسئوليت كيفري نيست» به شمار مي‌رود و ما به اختصار از آنها ذكري به ميان مي‌آوريم تا هم استثناءات را بشناسيم و هم مانع از اطاله‌ي بحث شويم:
ابتدا يك قاعده‌ي كلي وجود دارد كه افراد نميتوانند نسبت به قواعد كلي جامعه كه بر همه‌ي اقشار و گروههاي اجتماعي حكمفرماست، ادعاي جهل نمايند و جهل آنان رافع مسئوليت كيفري آنان نخواهد بود.
قاعده‌ي ديگري كه وجود دارد اين است كه افراد نميتوانند نسبت به مقررات ويژه‌ي حرفه‌اي خود ادعاي جهل كنند و در صورتي كه ادعاي جهل نمايند، مسئول ميباشند و جهل آنان مقبول نيست، مفهوم مخالف اين قاعده اين است كه افراد ميتوانند نسبت به مقررات ويژه‌ي غير از حرفه‌ي خود، ادعاي جهل نمايند؛ مثلاً يك كشاورز ميتواند نسبت به مقررات ويژه‌ي يك صنعتگر ادعاي جهل نمايد و در صورت متعارف بودن آن مقبول خواهد شد.
همچنين يك تبعه‌ي خارجي ميتواند نسبت به قانوني كه قادر به حصول علم از آن نبوده و يا قانوني كه جديداً و به تازگي تصويب شده و يا قانوني كه تفسير آن ابهام دارد ادعاي جهل كند.
منابع
معرفي رشته حقوق
اهميت اين رشته
تمام روابط اجتماعی که آثار حقوقی از آن ایجاد می شود، موضوع علم حقوق قرار می گیرد. این روابط می تواند مربوطه به روابط دولت و مردم باشد که به حقوق عمومی معروف است و یا شامل روابط خصوصی مردم گردد که حقوق خصوصی نامیده می شود. به عبارت دیگر حقوق عمومی شامل حقوق قوای سه گانه کشور، حاکمیت و آنچه مربوط به اداره کشور است، می شود و حقوق خصوصی به روابط بین خود مردم می پردازد که مهمترین آنها روابط تجاری است که عامل ایجاد رشته حقوق تجارت شده است و یا مسائل مربوط به حقوق مدنی است که از آن جمله می توان به اموال، مالکیت، قراردادها، مسوولیت هایی که اشخاص در خطاهایی که مرتکب می شوند برایشان به وجود می آید مثل مسوولیت ناشی از حوادث، قواعد مربوط به ارث، وصیت، ولادت، اقامتگاه اشخاص و دهها مورد دیگر اشاره کرد.
همچنین شاخه ای از حقوق به روابط بین المللی می پردازد که خود به دو بخش حقوق روابط بین الملل عمومی و خصوصی تقسیم می شود که حقوق روابط بین الملل عمومی به روابط بین دولتها و سازمانهای بین المللی می پردازد.
رشته حقوق یکی از محبوب ترین رشته های داوطلبان گروه علوم انسانی است . دامنه گرایشهای رشته حقوق گسترده و در کلیه روابط زندگی امروز قابل ملاحظه است . این روابط میتواند مربوط به روابط دولت و مردم باشدکه به حقوق عمومی معروف است و یا روابط خصوصی مردم را در برمیگیرد که حقوق خصوصی نامیده میشود . حقوق عمومی شامل حقوق قوای سهگانه کشور، حاکمیت و آنچه که مربوط به اداه کشور است ، میشود و حقوق خصوصی به روابط بین خود مردم میپردازد که مهمترین آنها روابط تجاری است که عامل ایجاد رشته حقوق تجارت شده است و یا مسائل مربوط به حقوق مدنی است که از آن جمله می‌توان به اموال ، مالکیت ، قراردادها، مسؤولیتهایی که اشخاص در خطاهایی که مرتکب میشوند برایشان به وجود میآید مثل مسؤولیت ناشی از حوادث ، قواعد مربوط به ارث ، وصیت ، ولادت ، اقامتگاه اشخاص و دهها مورد دیگر اشاره کرد . همچنین شاخه ای از حقوق به روابط بین المللی میپردازد که خود به دو بخش حقوق روابط بین الملل عمومی و خصوصی تقسیم میشود که حقوق روابط بین الملل عمومی به روابط بین دولتها و سازمانهای بین‌المللی میپردازد.
دانش آموختگان این رشته باید از جسارت ، قدرت استدلال ، خلاقیت ذهنی و فن بیان خوب کافی برخوردار باشند. علم حقوق با جامعه شناسی ، روانشنانسی و علوم فلسفی آمیخته است و یک حقوقدان مطلع باید از این علوم آگاهیکافی داشته باشد . همچنین یک دانشجوی حقوق برای این که در رشته خود موفق گردد لازم است که به زبان و ادبیات فارسی مسلط باشد ، چون منطق حقوق در ضمن این که شباهتهای زیادی به منطق ریاضی دارد ، یک منطق اقناعی و خطایی است . یعنی یک حقوقدان باید بتواند کسانی را که مورد خطاب اوقرار می‌گیرند و یا دادگاهی را که مأمور رسیدگی به دعوا است ، با زبان سلیس و بلیغ قانع کند ، در نتیجه باید به زبان و ادبیات مسلط باشد . در ضمن باید اطلاعاتی از ریاضیات داشته باشد، همچنین دانشجویان حقوق با مفاهیم اساسی فقه و اصول در اسلام ، جامعهشناسی ، روانشناسی ، امور مالی و پزشکی قانونی و … آشنا میشوند.
دانشجویان این رشته دروس مقدمه علم حقوق ، حقوق جزای عمومی، حقوق اساسی ، حقوق مدنی ، مبانی علم اقتصاد ، عربی ، مالیه عمومی ، مبانی جامعه شناسی را در قالب دروس پایه میگذارند.
توانایی های لازم رشته حقوق
جسارت، قدرت استدلال، خلاقیت ذهنی و فن بیان خوب لازمه موفقیت در این رشته است. ممکن است که به دست آوردن لیسانس حقوق کار دشواری نباشد اما حقوقدان شدن بسیار مشکل است. چرا که علم حقوق امروزه با جامعه شناسی، روانشناسی و علوم فلسفی آمیخته شده است و یک حقوقدان باید از این علوم اطلاعات کافی داشته باشد. همچنین یک دانشجوی حقوق برای این که در رشته خود موفق گردد لازم است به زبان و ادبیات فارسی مسلط باشد چون منطق حقوق در ضمن این که شباهت های زیادی به منطق ریاضی دارد، یک منطق اقناعی و خطابی است. یعنی یک حقوقدان باید بتواند کسانی را که مورد خطاب او قرار می گیرند و یا دادگاهی که مامور رسیدگی به دعوا است، با زبان سلیس و بلیغ قانع کند، در نتیجه باید به زبان و ادبیات مسلط باشد. در ضمن باید اطلاعاتی از ریاضیات داشته باشد.
موقعیت شغلی و درآمد رشته حقوق در ایران
در حال حاضر به دلیل توسعه این رشته و تعداد زیاد فارغ التحصیلان آن، که از دانشگاههای دولتی و غیر دولتی وارد بازار کار می شوند، یافتن کار مناسب برای فارغ التحصیل لیسانس با دشواری هایی توام است و بخصوص متقاضیانی که علاقه مند به کار خاصی در این رشته هستند، مثل متقاضیان وکالت، با محدودیت هایی مواجه می شوند. اما در کل یک دانشجوی خوب و علاقه مند می تواند پس از گواهی لیسانس به شغل های متنوعی مثل وکالت دعاوی دادگستری، مشاور حقوقی بانک ها، شهرداری ها، شرکت ها و وزارتخانه ها و سردفتری دفاتر اسناد رسمی جذب گردد و درآمد مناسبی کسب کند.
درس ها و واحدهای رشته حقوق
دروس پایه:
مقدمه علم حقوق، حقوق جزای عمومی، حقوق اساسی، حقوق مدنی، مبانی علم اقتصاد، عربی، مالیه عمومی، مبانی جامعه شناسی.
دروس اصلی و تخصصی:
آئین دادرسی مدنی ، متون حقوقی ، آئین دادرسی کیفری ، حقوق اساسی ، حقوق جزای عمومی ، حقوق بین المللی عمومی ، حقوق سازمانهای بین المللی ، حقوق اداری، اصول فقه، متون فقه، حقوق تجارت، قواعد فقه، حقوق تطبیقی، ادله ثبات دعوی ، حقوق کار، پزشکی قانونی، کار تحقیقی، حقوق بین المللی خصوصی .تسلط بر زبان عرب و فرانسه هم به اغلب دانشجویان حقوق توصیه میشود . امکان ادامه تحصیل در این رشته تا مقطع دکتری تخصصی برای تمام گرایشهای حقوق وجود دارد.
در حال حاضر به دلیل توسعه این رشته و تعداد زیاد فارغ التحصیلان آن، که از دانشگاههای دولتی و غیردولتی وارد بازارکار میشوند، یافتن کار مناسب برای فارغ التحصیل لیسانس با دشواری هایی توام است و بویژه متقاضیانی که علاقه مند به کار خاصی در این رشته هستند، مثل متقاضیان وکالت، با محدودیتهایی مواجه میشوند . اما در کل یک دانشجوی خوب و علاقهمند میتواند پس از گواهی لیسانس و با تکیه بر معلومات خود در شغلهای متنوعی مثل وکالت دعاوی دادگستری ، مشاور حقوقی بانکها ، شهرداریها، شرکتها و وزارتخانهها و سردفتری دفاتر اسناد رسمی مشغول فعالیت شوند.
حقوق طبيعي انسانها
مقدمه
بحث حقوق طبیعی از بیست و پنج قرن پیش به شكل‌های مختلف در میان متفكران جریان داشته است. در برابر طرفداران حقوق طبیعی یا آرمان گرایان، پوزیتویست‌ها یا طرفداران مكتب تحقّقی و یا واقع گرایان قرار دارند. عمدة اختلاف میان هوادارن حقوق طبیعی و پوزیتویست‌ها اختلاف در مبنای حقوق و پایة الزام قواعد حقوقی است. هواداران حقوق طبیعی حقوق را آرمان مشترك جوامع بشری تلقی كرده و عادلانه بودن و پیروی از اصول و آموزه‌های طبیعی را منشأ الزام آن می‌دانند، در حالی كه پوزیتویست‌ها حقوق را چیزی جز یك نظام قانونی وابسته به یك جامعه معین نمی‌دانند.
البته برداشت بشر از ارزش اخلاقی، در زمانها و مكان‌های مختلف فرق میكند. هواداران حقوق طبیعی هم این واقعیت را منكر نیستند اما می‌گویند آرمان حقوقی كه برقراری نظمی مقرون به عدالت است به رغم این دگرگونی‌ها در تمام زمانها و مكان‌ها معتبر و پا برجا است.
دلایلی كه در توجیه و توضیح این دیدگاه وجود دارد در جای خود قابل بحث است و ما تلاش می‌كنیم مهمترین مسائل مطرح در این حوزه را از زبان متفكران آرمان‌گرا بیان نماییم. اما نكته پر اهمیت و شگفت انگیز، توجه اهل تفكر به نظریه‌های مبتنی بر حقوق طبیعی و استمرار آن در طی مدت دراز بیست و پنج قرن است. این نظریه‌ها باید پر اهمیت باشد كه انسان همواره در پاسخ به نیازی درونی به آنها متوسل میشود.
مبارزه با حاكمان متجاسر و متجاوز به حریم حقوق انسانها یكی از دلایل اساسی توجه حكیمان به مكتب حقوق طبیعی و فطری است، چنان كه دفاع و حمایت از مكتب تحققی و مخالفت با مكتب حقوق طبیعی راه را جهت آزاد گذاشتن حاكمیت‌ها در نقض حقوق انسانها باز می‌گذارد.
سابقة نظریه حقوق طبیعی به دوران یونان باستان باز می‌گردد. رگه‌های اولیه این نظریه در آثار فیلسوفان یونانی به ویژه رواقیان قابل جست‌وجو است. نظریه‌های حقوق طبیعی را می‌توان به دو گروه نظریات سنّتی و مدرن تفكیك كرد. علاوه بر نظریه‌پردازان قدیم، همچون سیسرون فیلسوف رومی به عنوان نماینده بارز سنت باستانی حقوق طبیعی و آكویناس متكلم معروف مسیحی در قرون وسطی، نظریه‌پردازانی همچون گروسیوس، جان لاك و هابز در دوره پس از رنسانس و بالاخره لان فولر ونیز جان فینیز از فیلسوفان معاصر ـ كه می‌توان او را احیاگر حقوق طبیعی سنّتی در عصر معاصر نامید ـ مورد توجه‌اند.
گفتار اول: حقوق طبیعی در دوره باستان و قرون وسطی
ألف. سیسرون(Ciceron)
سیسرون نظریه پرداز و سخنران مشهور رومی قرن قبل از میلاد است. گر چه در آثار افلاطون، ارسطو و سایر فیلسوفان یونان قدیم نیز می‌توان رگه‌هایی از گرایش آنان به حقوق طبیعی یافت، ولی سیسرون به بهترین شكل هسته محوری دیدگاه حقوق طبیعی سنتی را تبیین كرده است. وی حقوق طبیعی را چنین توصیف میكند:
قانون حقیقی همانا مُدرَك عقل سلیمی است كه مطابق با طبیعت و فطرت باشد. قانونی كه جهان شمول، تغییرناپذیر و جاوید است. تغییر این قانون گناه است و تلاش بر بی‌اعتبار كردن آن مجاز نیست. اراده و تصویب مجلس قانون‌گذاری نمی‌تواند ما را از تعهد نسبت به این قانون رها سازد. برای تفسیر و تبیین آن نیازی به مراجعه به خارج از خود نداریم. قوانین متفاوتی برای روم، آتن و یا برای حال و آینده وجود ندارد، بلكه تنها یك قانون جاوید و غیر قابل تغییر برای تمام ملتها و تمام زمانها معتبر است. حكم‌رانی بر تمام ما جز خداوند وجود ندرد؛ (Lioyd , 1965: 71 ـ 72 ).
از بیان سیسرون ویژگی‌های ذیل را می‌توان برای حقوق طبیعی استنباط كرد:
1. حقوق فطری و طبیعی عقلانی است؛
دستگاه اداركی انسان در تبیین و تفسیر آن توانا است. انسان با فراست خود این قواعد را در می‌یابد. این حقوق اگر چه ریشه الهی دارد ولی در عمل، عقل و سرشت آدمی است كه آنها را مشخص، تبیین و تفسیر میكند.
2. این حقوق فرازمانی و فرامكانی و جهان شمول است؛
3. این حقوق ثابت و لایتغیر است.
4. این حقوق میزان و معیار است و هرگونه مقررات بشری كه با آن در تعارض باشد، فاقد اعتبار است؛
5. این حقوق با طبیعت انسانی منطبق است و به دلیل اخلاقی ـ عقلانی بودن، وضع و رفع آن نمی‌تواند به دست قانونگذار بشری باشد. به عبارت دیگر، منشأ فرا قراردادی و فرا وضعی دارد.
ب. توماس آكویناس
آكویناس متكلم و فیلسوف شهیر مسیحی را بی‌تردید باید مهمترین احیاگر حقوق طبیعی در قرون وسطی دانست. حقوق طبیعی آكویناس در فضایی كلامی و الهیاتی مطرح شد. در واقع دغدغه اصلی او نه حقوق طبیعی كه ارایه تفسیر و چارچوبی نظری برای جایگاه وحی و قوانین الهی در نظام هنجاری جوامع انسانی است. او به ارایه نظریه‌ای تمام عیار درباره نقش وحی و رابطه آن با عقل می‌اندیشید. پیامد این طرح، ارایه جایگاه قابل توجهی برای عقل بشری در حوزه بسیار مهم هنجار سازی در روابط اجتماعی است.
آكویناس قانون را به سه گروه طبقه بندی میكند:
1. قانون الهی « The eternai Law / divine law / Lex divina »؛
قانونی است كه تنها خداوند و رسولان او از آن آگاه‌اند و خداوند از طریق وحی آن را به رسولان خود نازل می‌فرماید. انسانها با عقل ناقص خود راهی برای دریافت و فهم آن ندارند. این قوانین در كتب مقدس منعكس است.
2. قانون طبیعی « Lex Naturalis The natural law /:»؛
قانونی است جاوید، ابدی و جهان شمول كه همه انسانها را در همه زمانها و مكان‌ها در بر می‌گیرد. قانونی كه نتیجه شهود عقلانی انسانها است و بشر در همه زمانها و مكان‌ها با عقل و سرشت و فطرت خود توان فهم و درك آن را دارد و هر انسانی به اندازه صلاحیت و لیاقت خود میتواند به آن آگاهی یابد. این قانون منبع حقوق فطری خداوند است و به دلیل تغییرناپذیری و فرامكانی و فرا زمانی چنان با طبیعت امور و فطرت بشر سازگار است كه عقل هر انسانی بی‌هیچ واسطه بر آن حكم میكند و چنان درست و عادلانه است كه هیچ فردی نمی‌تواند آن را منكر شود.
3. قانون بشری « Human Law / Lex humana» و یا قانون وضعی «Positive law»؛
قوانین بشری زاده فكر انسان است و عقل عرفی و حساب‌گر انسان به حسب ضرورت، آن را برای ایجاد نظم و استقرار آن در جامعه وضع میكند. این قوانین چون از منبعی پایین‌تر از حقوق فطری ناشی میشود در صورتی اعتبار دارد كه منطبق با قواعد الهی و حقوق طبیعی باشد، حتی عادلانه بودن قواعد بشری، مبتنی بر انطباق آن با قوانین فطری است. این قوانین بایستی عادلانه، مفید، ضروری، روشن و خیرخواهانه باشد. تعارض میان این دسته از قوانین با قوانین طبیعی در مقام ضرورت و برای حفظ نظم ممكن است قابل تحمل باشد ولی مخالفت با قوانین الهی نابخشودنی است؛ (Dawsoned 1969: Ibid: 76 ـ 78).
آكویناس نیز همانند سیسرون برای حقوق طبیعی ویژگی‌هایی چون جاودانگی، ثبات و لایتغیری، جهان شمولی و قابلیت درك برای عقول و شهود انسانی قایل است و آن را ملاك اعتبار قوانین بشری می‌داند؛ (Gilbey: quoted in Ibid. P. 289).
آكویناس همه چیز را از قوانین طبیعی قابل استخراج می‌داند. به عنوان مثال، او می‌گوید: گزاره «مرتكب قتل نشو» از قاعده طبیعی به هیچ انسانی آسیب نرسان استنباط میشود و نیز از قاعده طبیعی «هر متجاوزی باید كیفر ببیند» به دست میآید كه باید مجازات‌های خاصی را برای تجاوزهای خاص منظور نمود.
مفاهیمی هم چون حقوق غیر قابل سلب و جهان شمول كه در اسناد حقوق بشری قرن هجدهم و حتی اسناد معاصر دیده میشود بی‌تردید ریشه در همین نظریه حقوق طبیعی دارد. در حقیقت سیسرون فیلسوف باستانی و آكویناس حكیم و متألّه قرون وسطی با طرح مفهوم حقوقی جهان شمول و فرا زمان و فرا مكان، از هنجارهایی سخن می‌گویند كه به عنوان اصول و قواعد برتر، عقل انسانی فارغ از شرایط و مقتضیات اجتماعی قادر به شناسایی آنها است. این اصول جهان شمول و ثابت اخلاقی و عقل‌مدار هدایت‌گر و میزان اعتبار هنجارهای حقوقی است؛ایدة وجود چنین هنجارهایی كه اصل عدالت در رأس آنها قرار دارد به روشنی میتواند الهام بخش حقوق بنیادین انسانی باشد. به عبارت دیگر، حقوق طبیعی «Natural Rights» ریشه در نظریات حقوق طبیعی «Natural law Theories» دارد، هر چند پیش از قرن هفدهم، متألّهان و پیروان مذهب مسیح هدف حقوق فطری را اجرای اراده پروردگار و تأمین اطاعت از او می‌دانستند، اما تأثیر آن بر حمایت از حقوق فردی غیر قابل انكار است.
گفتار دوم: حقوق طبیعی در دوره پس از رنسانس
ألف. گروسیوس « Grotius »
رنسانس عصری جدید و متمایز در حیات معرفتی اروپا و جهان است. معمولاً عرفی سازی حقوق طبیعی«Securalization of Natural law» را با نام گروسیوس پیوند می‌زنند. او نمونه كامل فرهیختگان رنسانس و شخصی ریاضی‌دان، حقوقدان، سیاست‌مدار، متكلم و مورّخ بود. وی را پدر حقوق بین‌الملل خوانده‌اند.
رویكرد مدرن با این بیان گروسیوس كه «حقوق طبیعی حتی اگر خداوند هم وجود نداشت، قابل تحصیل بود» پیوندی غیر قابل انكار دارد؛ (Patterson : 227). در حقیقت، نگاه غیر دینی به حقوق طبیعی نقطه عطفی است كه این ایده را از فضای كلامی و دینی به قلمرو بشری وارد میكند.**
دغدغه گروسیوس لزوماً غیر دینی كردن حقوق طبیعی نیست بلكه ارایه تبیین مستقل از حقوق طبیعی است.كلام گروسیوس ظاهری ملحدانه دارد ولی مراد او، كه آدمی ملتزم به دیانت بود، همان ثبات و قابل اعتماد و مطمئن بودن قوانین آفرینش است. او می‌گوید: قواعد حقوق طبیعی چنان ثابت و پا برجا است كه اگر خدا هم نبود تغییر در آنها رخ نمی‌داد؛ (Lioyd: op. cit,: 59).
گروسیوس حقوق طبیعی را همچون قواعد علم حساب می‌داند. علم حساب از ماهیت اعداد و روابط آنها بحث میكند و حتی اگر در همه دنیا كسی نباشد كه در مقام شمارش و حساب برآید قواعد علم حساب در جای خود ثابت و معتبر خواهد بود. قوانین وضعی از همین قواعد كلی حقوق طبیعی كه دارای اعتبار مطلق است پیروی می‌كنند.
طبق نظر گروسیوس حقوق طبیعی همان احكام عقل است كه عملی را بر حسب سازش با طبیعت عقلایی و اجتماعی انسان مستحسن یا قبیح تلقّی میكند و از همین رو خداوند نیز كه خالق طبیعت است آنها را ممنوع یا مجاز دانسته است.
به اعتقاد گروسیوس، حقوق از این نظر نیز مانند ریاضیات است كه اصول خود را از بدیهیات اولیه كه فطری انسان است می‌گیرد.
او معتقد است بالاترین قاعده حقوق طبیعی قاعده لزوم وفای به عقد(عهد) «pacta sunt servanda » است كه مستلزم حرمت و لازم الأجرا بودن عقود و قراردادها است و تمامی قواعد دیگر مانند قاعده احترام به حق مالكیت دیگران و مسئولیت جبران خسارت حاصل از تقصیر و كیفر مجرمان، برگرفته از این قاعده بنیادین است.
از نظر گروسیوس تضمین مالكیت در خود طبیعت است؛ یعنی این طبیعت شخص است كه به او می‌گوید دست اندازی به مال غیر جرم است. نكته عجیب ولی پر اهمیت این است كه وی حاكمیت را نیز مظهری دیگر از مالكیت می‌داند. او حتی از تسلّط فرمانروا بر اتباع خویش همانند تسلّط خواجه بر غلام و برده خود سخن می‌گوید. مطابق تفكر گروسیوس می‌توان نظام قانونی معقولی كه در همه جای دنیا قابل اعمال باشد را تصور كرد و از همین رو است كه او پدر حقوق بین‌الملل لقب گرفته است. عقل حكم میكند انسان چه كاری انجام دهد و از چه كاری خودداری كند. احكام عقل از مرز كشورها فراتر می‌رود و در قلمرو قوم و نژاد و رنگ محصور نمی‌ماند. حكم عقل بالسویه در میان تمامی انسانها جاری است؛ (موحد، 1381: 158).
با مطالب صریحی كه گروسیوس در دفاع از حقوق طبیعی بیان داشته است، تردید نمی‌توان كرد كه وی هوادار مكتب حقوق طبیعی است و چنان كه گفته شد، با تكیه بر همین نظریه، نظام حقوقی حاكم بر تمامی دنیا را متصور می‌داند. اما در این مطلب نیز نباید تردید كرد كه این اندیشمند به تمامی لوازم تئوری خویش پایبند نیست، بلكه یك نوع تناقض بین مبنای فكری و پاره‌ای دیدگاههای وی مشاهده میشود.
گروسیوس تشكیل دولت را مسبوق به یك قرارداد اجتماعی می‌داند كه در دو مرحله انعقاد می‌یابد: مرحله اول آن پیمان مشاركت است كه مردم برای ایجاد یك جامعه مدنی با هم توافق می‌كنند و مرحله دوم، پیمان انقیاد است كه به موجب آن، مردم صاحبان قدرت را به سروری برمی‌گزینند و به اطاعت آنان گردن می‌نهند، یعنی حق حكومت بر خود را به حاكم انتقال می‌دهند. تناقضی كه از آن نام برده شد در این جا نمایان میشود كه گروسیوس تصریح میكند پس از انتقال حق حاكمیت توسط مردم به حاكم، دیگر نمی‌توانند او را مسئول شمارند و یا علیه او طغیان كنند، هر چند به نادرستی رفتار كند و یا قوانین غیر عادلانه وضع نماید. او معتقد است همین كه مردم حكومتی را پذیرفتند و اختیارات خود را به او دادند دیگر نمی‌توانند در برابر قوانین او مقاومت كنند یا از او بازپرسی كنند بلكه باید او را تحمل نمایند. به بیان حقوقی‌تر می‌توان گفت به نظر گروسیوس حكومت به صورت عقدی شكل گرفته و مشروعیت پیدا میكند ولی به صورت ایقاعی استمرار می‌یابد.
این نگاه گروسیوس كه آزادی انسان در حذف و بركنار كردن حاكمیت را رد میكند با هیچ قرائتی از حقوق طبیعی سازگار نیست. نگاه او به حاكمیت و امنیت، بر محور مصلحت میباشد. قربانی كردن آزادی افراد در پای امنیت، بیشتر با نظریات سودمدار سازگار است تا رویكردهای حقوق طبیعی؛ (قاری سید فاطمی، 1381: 129).
این یك تناقض آشكار است كه از یك سو حفظ ثبات و آرامش جامعه را مستلزم پذیرش دوام و استمرار و اطلاق حاكمیت و عدم مسئولیت آن بدانیم و از طرف دیگر بر مبنای حقوق طبیعی، حاكم را مقید و متعهد به قواعد حقوق طبیعی بپنداریم. گروسیوس مرتكب این پارادكس شده است: او حاكمیت را ملزم و مقید به حقوق طبیعی می‌داند و از سوی دیگر حق آزادی مردم در عدم اطاعت از قوانین ناعادلانه را انكار نموده و مقاومت در برابر حاكم و قانون را نمی‌پذیرد و این دو با هم سازگاری ندارند.
تأكید گروسیوس بر حقوق حاكم و پادشاه، روسو را كه بیش از یك قرن با او فاصله دارد، عصبانی میكند. وی در كتاب قرارداد اجتماعی « social contract » می‌نویسد:
گروسیوس،این هلندی ناراضی از وطن كه به فرانسه پناهنده شده و كتاب خود را به لوئی سیزدهم پادشاه فرانسه اهدا كرده بر آن شده است تا به هر ترفند كه ممكن است حقوق مردم را از آنان بگیرد و به پادشاهان بدهد و در این راه از هیچ كوششی فروگزار نمی‌نماید؛ (موحد، ج 18: 158).
با این همه نباید نقش ارزش‌مند گروسیوس در ارایه نظامی هنجاری در روابط بین الملل و ویژه حقوق جنگ و نیز حقوق بشر دوستانه و همچنین عرفی كردن حقوق طبیعی را نادیده گرفت.
ب. توماس هابز «Thomas Hobbes »
هابز فیلسوفی است دارای وسعت نظر و قدرت استدلال فراوان. كتاب او به نام لویاتان «Leviathan »، در سال 1651 انتشار یافت. لویاتان اژدهای شریری است كه نام او در تورات آمده است و هابز دولت را كه به زعم او حاصل قرارداد اجتماعی است به این نام خوانده است.
هابز به لحاظ نظری، حقوق طبیعی را قبول دارد اما از دیدگاه او مهمترین و بلكه تنها اصل حقوق طبیعی، حق صیانت نفس «self preservation » است. هر كس حق دارد كه قدرت خویش را برای حفظ جان خود به كار گیرد و از هر وسیله در این راه استفاده كند. حق وصول به هدف متضّمن حق استفاده از وسیله نیز هست. در چنین حالتی انسانها بر همه چیز حق دارند حتی بر جان دیگران. هیچ چیز خطا و ناعادلانه نیست، زیرا هنوز مفهوم خطا و عدالت وجود ندارد.
انسان همواره خود را در خطر می‌بیند، پس خرد طبیعی او را به سمت صیانت نفس سوق داده و بر آن می‌دارد كه چاره‌ای بیندیشد و خود را از نا امنی برهاند؛ پس در می‌یابد كه باید با هم‌نوعان خود بسازد. لزوم سازش در میان همگان یكی از قوانین طبیعت است كه انسان آن را كشف میكند، اما دسترسی به صلح و سازش از طریق پیمان میسر است و این اصل یا قانون دیگر طبیعت است كه بشر آن را درمی‌یابد و به خاطر رسیدن به صلح از حقوقی كه برای خود قایل است صرف نظر میكند و آن گاه مفهوم عدالت پیدا میشود، چه پیش از پیمان، هر كس حق خود را داشت، یعنی حق بر همه چیز، اما پیمان كه بسته میشود لزوم پایبندی و احترام به پیمان نیز به دنبال آن میآید و آن قانون دیگر طبیعت است؛ (هابز، 1380: فصل 18). به نظر هابز وقتی قرارداد اجتماعی بسته میشود افراد حقوق خود را به حاكم تفویض می‌كنند. فرد از همه حقوق طبیعی خود چشم می‌پوشد و آن را به شخص حاكم وا می‌گذارد و از او بی‌قید وشرط اطاعت میكند تا او بتواند به زور و نیرو، امنیت را حفظ كند و از بروز جنایت و خشونت كه به نابودی نسل انسان می‌انجامد جلوگیری نماید. البته هابز می‌پذیرد كه حاكم نیز خود رعیت خداوند و ملزم به قوانین طبیعت است و قوانین طبیعت مقتضی انصاف است، اما در هر صورت نافرمانی در برابر حكومت را تجویز نمی‌كند.
وی در چند مورد از كتاب لویاتان بر لزوم تفكیك حق طبیعی «Natural right » از قانون طبیعی «Natural law » تأكید دارد.
هابز نوزده قانون مهم طبیعی را شناسایی نموده است. به گفته او قوانین طبیعی احكام یا قوانین كلی است كه آدمی را از عمل یا ترك عملی كه موجب فنای او میشود منع میكند.
احكام نوزده‌گانه قوانین طبیعی هابز عبارت‌اند از: وجوب صلح ـ وجوب صرف نظر كردن از حق فرد به خاطر حفظ صلح ـ وجوب احترام به عهد و پیمان ـ وجوب شكر منعم ـ وجوب تساهل و مدارا ـ وجوب عفو كسی كه بد كرده و از كرده خود پشیمان است ـ لزوم مجازات ـ وجوب خودداری از اهانت به دیگران ـ وجوب اجتناب از كبر و غرور ـ وجوب احتراز از تجاوز به دیگران ـ لزوم رعایت انصاف ـ وجوب رعایت مساوات با دیگران در مشتركات عامه ـ وجوب توسل به قرعه در مواردی كه استفاده مشترك از مال مشاع یا تقسیم آن متعذر باشد ـ وجوب رعایت حق تقدم و سبق تصرفات ـ وجوب تضمین امنیت میانجی گران صلح ـ وجوب تسلیم به تصمیم حكمیت ـ وجوب احتراز انسان از داوری در باره خود ـ وجوب پرهیز انسان از قضاوت در امری كه خود در آن ذی‌نفع است ـ وجوب اعتبار قایل شدن به شهادت شهود برای فصل دعوا.
هابز معتقد است این قوانین فقط در یك جامعه مدنی معنا می‌یابد. قوانین طبیعی تغییر ناپذیر، ثابت و ابدی است؛ زیرا بی‌عدالتی، ناسپاسی، تكبر، تعدی و بی‌انصافی را در هیچ زمان نمی‌توان مشروع پنداشت و عدالت، شكر نعمت، تواضع، انصاف و ترحم در همه جا و در هر زمان مطلوب است. بشر این قانون‌ها را به یاری عقل كشف میكند. عام بودن و سهل بودن دو صفت اصلی این قوانین است؛ (همان، 181 ـ 160). همین قوانین طبیعی است كه پس از تأسیس دولت در جامعه مدنی جامه عوض كرده و در كسوت قوانین موضوعه در میآید و از ضمانت اجرایی برخوردار میشود.
گفتار سوم: حقوق طبیعی در دوره معاصر
ألف. لان فولر « Lon Fuller »
اگر پیوند ناگسستنی اخلاق و حقوق و تلاش در جهت تئوریزه كردن این پیوند و نفی عنوان حقوق از هنجارهای غیر اخلاقی را نكته محوری نظریات حقوق طبیعی بدانیم، در این صورت بی‌تردید لان فولر را باید از نظریه پردازان معاصر حقوق طبیعی به شمار آورد.
فولر در كتاب معروف اخلاقی بودن قانون، با طرح ایدة اخلاقیت درونی قانون « internal morality of law » تلاش میكند پیوندی بین اخلاق و قانون ایجاد نماید.
از نظر فولر قانونی كه دارای شرایط هشت گانه ذیل نباشد، اساساً شایستگی اطلاق نام قانون بر آن را ندارد:
1. كلیت و عموم؛ 2. عطف بما سبق نشدن؛ 3. متعارض نبودن؛ 4. صراحت و شفافیت؛
5. ثبات نسبی و احتراز از تغییرات مداوم؛ 6. امكان امتثال و خالی بودن از تكالیف شاق و ناممكن؛ 7. انتشار رسمی؛ 8. اجرای صادقانه توسط كارگزاران و مجریان.
فولر معتقد است مصوبه فاقد شرایط مزبور از آن رو كه نخواهد توانست هدف اصلی قوانین، یعنی حفظ نظم، را تأمین نماید حتی اگر به ظاهر شكل قانون را داشته باشد به واقع قانون نیست. به نظر فولر اعتبار یك نظام حقوقی بسته به درجه انطباق آن با ضوابط و معیارهای مذكور است؛ (Fuller, 1969: 44).
وی می‌گوید: نظام حقوقی باید با اخلاق منطبق باشد اما انحراف در قوانین خاص ممكن است رخ دهد. او تأكید میكند دعاوی مشابه به احكام مشابه منتهی می‌گردد. قانون نباید موردی تنظیم گردد بلكه مورد است كه باید با قانون تطبیق داده شود. قانون باید به اطلاع عموم برسد. این‌ها ارزشهای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف است كه در هر نظام حقوقی باید رعایت شود. شاید بارزترین نمونه بی‌عدالتی آن جا است كه یك قاضی به نفع یك طرف دعوا و به زیان طرف دیگر منحرف گردد و حكم او در دو مورد مشابه یكسان نباشد. پس شرط اعتبار نظام حقوقی آن است كه بیشتر مقررات آن با مقتضایات اخلاق درونی منطبق باشد؛ (Friedman , 1960: 308 ـ 315).
فولر نمی‌تواند تصور كند كه یك نظام اهریمنی بتواند قوانین دارای شرایط ذكر شده را تهیه كرده و ابزار حاكمیت غیر انسانی خود قرار دهد. در حقیقت، تجربه نظام فاشیستی نازی كه پیش روی او قرار داشته، دارای قوانینی بوده كه برخی از مقتضیات مورد اشاره را رعایت نمی‌كرده است. بنابراین از دید فولر چنین قوانینی اصولاًُ به معنای واقعی قانون نمی‌باشد. در این مورد، یعنی سلب عنوان قانون از قانون غیر اخلاقی، فولر، با نظریه پردازان سنتی حقوق طبیعی همچون آكونیاس هم عقیده است. تفاوت اصلی فولر با این دسته از نظریه پردازان در این است كه منظور نظریه پردازان سنتی از قانون غیر اخلاقی قانونی است كه فاقد محتوای اخلاقی باشد، یعنی با قانون برتر در تعارض باشد و حال آن كه فولر به جای تمركز بر محتوای قاعده، به شرایط شكل گیری، انتشار و اجرای قاعده توجه دارد.
فولر به دنبال آن است كه رژیم‌های فاسد و اهریمنی نازی را از بهره‌گیری از اهرم قانون برای موجه جلوه دادن اقدامات خود در لوای قانون خلع سلاح كند. او می‌گوید رژیم‌های اهریمنی آلوده به نقض گسترده حقوق و آزادی‌های بنیادین كمتر حاضراند تمامی مقتضیات و شرایط شكلی یك قانون را رعایت كنند؛ (قاری سید فاطمی، 1381: 143؛ موحد، 1381: 277 ـ 276).
با این همه، تجربه بشری رژیم‌هایی را به خود دیده است كه به سادگی تن به مقتضیات مورد اشاره دادهاند، یعنی قوانین مورد اجرای آنها دارای شرایط مذكور بوده ولی در عین حال محتوای قواعد حقوقی آنها كاملاً غیر انسانی بوده است. رژیم نژاد پرست آفریقای جنوبی در دوره آپارتاید رژیمی به ظاهر قانون‌گرا بود. برخی از قوانین نژاد پرستانه آن دارای شرایط هشت‌گانه بود، دستگاه‌های قضایی بویژه در اجرای درست آن قوانین دقت به خرج می‌دادند، اما هر چه آن قوانین درست‌تر اجرا میشد آن رژیم اهریمنی‌تر عمل می‌كرد. در حقیقت، چنان كه پروفسور هارت به خوبی بیان داشته است، اصول هشت‌گانه، قوانین را به قوانین كارا تبدیل میكند نه قوانین اخلاقی. بنابراین این اصول را باید اصول كارایی نامید نه اصول اخلاقیت درونی قانون؛ (همان).
ب. جان فیننیز «J. Finnis»
جان فیننیز بی‌تردید یكی از فیلسوفان مؤثر در حوزه فلسفه حقوق، فلسفه سیاست و بویژه در بحث رابطه اخلاق و حقوق است. او را باید احیاگر معاصر نظریه سنتی حقوق طبیعی دانست.
نباید تردید كرد كه در دهه‌های اخیر اثر ارزش‌مند فیینیز با نام «حقوق طبیعی و حق‌های طبیعی «Natural law and Natural rights» مهمترین اثری است كه به تبیین حقوق طبیعی سنتی پرداخته است. از این رو نمی‌توان دستاوردها و تأملات بدیع وی و نقش او در تعمیق گفتمان حقوق طبیعی را ندیده گرفت؛ (قاری سید فاطمی، 1381: 135). دغدغه اصلی فیننیز نیز همچون سایر طرفداران و مؤلفان حقوق طبیعی، رابطه حقوق و اخلاق و ماهیت حقوق است.
او بر این باور است كه ارزشهای پایه‌ای Basic goods وجود دارند كه از آنها به عنوان بنیادی‌ترین ارزش در زندگی انسان یاد میشود؛ (Finnis , 1980: 81). وی فهرستی شامل هفت مورد را به عنوان ارزشهای پایه‌ای پیشنهاد میكند كه اولاً همه آنها به صورت مساوی گونه‌‌ای برابر ارزش هستند.
ثانیاً هیچ یك از آنها به صورت تحلیلی قابل فرو كاستن و تحویل به یكدیگر یا ابزاری برای رسیدن به ارزش دیگر نیستند و ثالثاً هر یك از آنها میتواند به عنوان مهمترین تلقی شود. فهرست جان فیننیز شامل حیات «life»، معرفت «knowledge» ، سرگرمی«play» ، تجربیات زیبا شناسی «aestheticexperience»، اجتماعی بودن و یا دوستی «Sociability or friendship»، عقلانیت علمی «practical reasonableness»و مذهب «religion» میباشد؛ (همان: 139 ـ 135).
گفتار چهارم: قرائت‌های دیگر از حقوق طبیعی
ألف. استاملر و نظریه «حقوق طبیعی با محتوای متغیر»
گذشته از لان فولر و جان فیننیز كه از آنان به عنوان نظریه پردازان برجسته و احیاگر حقوق طبیعی یاد گردید، فریدمن سه خط فكری را در میان حقوقدانان پس از جنگ جهانی شناسایی كرده است. البته بازگشت خط فكر اول به حقوق طبیعی و كوشش برای تقریر همان تئوری كاتولیكی به زبان امروزی است. اما خط فكر دوم و سوم از اندیشه‌های مطلق‌طلبانه اصحاب اصالت عقل فاصله گرفته و به نسبی بودن ارزشها اعتقاد دارد.
پیشوای یكی از این دو خط فكری، «استاملر/Stammler » حقوقدان آلمانی است كه از «حقوق طبیعی با محتوای متغیر /natural law with changing content » سخن می‌گوید. استاملر می‌كوشد به اصول اثبات‌گرایی وفادار بماند و تنها از این جهت كه در جست‌وجوی یك آرمان حقوقی است با هواداران حقوق طبیعی مشاركت دارد؛ (موحد، 1381: 285). استاملر پیرو فلسفه كانت است و مانند او اخلاق را ناظر به امور باطنی و اراده خیر می‌داند و حقوق را قواعد حاكم بر اعمال خارجی می‌شمارد.
در جامعه مطلوب استاملر دو گروه مهم از قواعد حقوق حكومت میكند: 1. قواعدی كه ناظر به لزوم احترام به شخصیت دیگران است؛ 2. قواعد لازم برای تأمین تعاون. بی‌گمان راه رسیدن به این هدف بر حسب زمان و مكان و چگونگی ضرورت‌های اجتماعی متغیر است ولی آن چه خارج از همه این رنگ‌ها ثابت است لزوم انطباق قواعد با آن هدف عالی است. به بیان دیگر، به تناسب نیازمندی‌ها و محیط هر اجتماع، دسته‌ای قواعد طبیعی خاص وجود دارد كه در اصطلاح استاملر «حقوق عادلانه» نامیده میشود.
به نظر استاملر حقوق طبیعی ثابت و جاودانه نیست وباید به اقتضای هر محیط، جداگانه تعیین شود، زیرا ممكن است قاعده عادلانه و درست دیروز فردا ستمی محض باشد ولی آن چه همیشه ثابت می‌ماند مفهوم عدل و ظلم و شوق رسیدن به عدالت است كه در هر جامعه حقوق طبیعی مخصوصی را ایجاب میكند؛ (كاتوزیان، 1377، ج 1: 98؛ Lioyd: 1985). نظریه حقوق طبیعی قابل تغییر با وجود این كه پیروان زیادی در میان حكیمان و دانایان حقوق پیدا كرد، توسط برخی به شدت مورد نكوهش قرار گرفت؛ (دوپاكیه، 13322: 272 ـ 271).
همه ایرادها و خرده‌گیری‌ها علیه استاملر را می‌توان در این نكته خلاصه كرد كه او به ظاهر از حقوق طبیعی و عدالت سخن می‌راند و در پناه این الفاظ فریبنده در پی آن است كه حقوق موجود را در هر حال عادلانه بداند. هدف حقوق طبیعی اعتقاد به قواعد ثابت و آرمانی است كه در همه حال بر حقوق حكومت میكند ولی او اجتماع را مظهر تمام هدف‌های فردی و جایگاه تحقق نهایی منافع شخصی می‌داند؛ (كاتوزیان، 1377: 102 ـ 101).
این خرده‌گیری‌ها از نظر دگرگون كردن مفهوم حقوق طبیعی و فطری صحیح است ولی در عین حال مبالغه آمیز می‌نماید. استاملر مفهوم سنتی حقوق طبیعی را تأیید نمی‌كند ولی با مكتب حقوق تحققی نیز هم‌ساز نیست. او مظهر خارجی عدالت را ثابت نمی‌شمارد و آن را تابع اخلاق عمومی می‌داند. برتر دانستن عدالت اجتماعی نسبت به اراده دولت و اخلاق را معیار ارزش قوانین دانستن و ارزش قایل شدن برای شخصیت انسان نكات ارزشمندی است كه در نظریه استاملر وجود دارد.
ب. ژنی و «اصل الهام بخش و راهنما»
داعیان خط فكر سوم را باید احیاگران راستین نظریه‌های حقوق طبیعی دانست. نظریه پردازان این خط فكری، حقوق طبیعی را به مثابه نیرویی كه راهبر تحول و تكامل حقوق موضوعه است تلقی نموده و آن را به عنوان «اصل الهام بخش و راهنما» می‌پذیرند. از میان این نظریه پردازان جدید می‌توان به ژنی و دل‌وكیو اشاره نمود كه هر دو حقوق طبیعی را قائد و رائد حقوق موضوعه می‌دانند. همه نظریه پردازانی كه از خصلت محافظه كارانه پوزیتویسم وحشت دارند و در برابر آن بر ضرورت آرمان‌های حقوقی پای می‌فشارند ـ خواه اصطلاح حقوق طبیعی را به كار می‌گیرند و یا از آوردن نام آن خودداری می‌كنند ـ از زمره همین احیاگران حقوق طبیعی به شمار می‌آیند؛ (Friedman , 1960, ch. 12). حتی كاسسه پس از اشاره به قواعدی جدید كه آنها را منعكس كننده ضرورت‌های عمدة مربوط به تغییر روابط واقعی موجود می‌خواند، می‌افزاید:
در كنار این حقوق جدید كه هنوز بسیار ضعیف است حقوق دیگری ظاهر شده است كه رولینگ حقوقدان هلندی آن را حقوق طبیعی در عصر اتم نامیده است؛ (كاسسه، 1375: 14).
ج. وردروس و «حقوق طبیعی تجربی»
در قرن بیستم كه عصر تجربه گرایی است با آن كه حقوق طبیعی مورد بی‌توجهی قرار گرفت و توانایی عقل و طبیعت انسان در كشف قواعد عالی، برتر، ثابت، جاودانه و راهنما انكار شد، اما حقوق طبیعی طرفداران خود را از دست نداد. در نظریه حقوق طبیعی تجربی به جای تكیه بر عقل، تجربه وسیله احراز حقوق طبیعی تلقی میشود و نتیجه گیری‌های عقلی در آن سهم فرعی و كم‌تری داشته و فرض‌های مذهبی در آن نادر است. نمونه این گونه نظریه‌های تجربی را می‌توان در تحقیق «آلفرد وردروس /Alfred verdross » مشاهده نمود؛ (كاتوزیان، 1377: 36).
بر مبنای نظراو هر انسان متعارفی نیازهایی اصلی و خواست‌هایی ابتدایی برای رفع آن نیازها دارد، كه عبارت‌اند از:
1. همه می‌خواهند زنده بمانند. هر چند پاره‌ای شرایط ناگوار ممكن است بعضی را به خودكشی وادارد ولی حفظ حیات نیازی طبیعی است؛
2. هر انسان متعارف به طور طبیعی از این كه در معرض جرح و اهانت یا زیان اقتصادی قرار گیرد پرهیز میكند؛
3. هر انسان متعارفی می‌خواهد در اجرای اراده خود آزاد باشد؛
4. همه انسانها به طور طبیعی مایل‌اند در صورت نیاز، از كمك دیگران بهره‌مند گردند؛ (همان: 37).
قواعد الزام‌آور به عنوان اخلاق اجتماعی بیان‌گر نیازهای مزبور است.حقوق طبیعی این قواعد چنین دلالت میكند:
1. هر كس باید از حمله به جان و حیات دیگری خودداری كند. بنابراین آسیب رساندن به جان و حیات اشخاص، ناهنجار و جرم محسوب میشود؛
2. هر كس باید از حمله به سلامت و شهرت و مالكیت دیگران پرهیز كند؛ یعنی حقوق مادی و معنوی انسانها دارای احترام است ونقض آن جرم تلقی می‌گردد؛
3. هر كس باید از تجاوز به آزادی دیگران احتراز كند. چون آزادی از مهمترین حقوق طبیعی انسانها است تجاوز به این حق ممنوع است؛
4. هر كس باید در صورت نیاز دیگران، به آنها كمك كند. اگر چه كمك به دیگران قاعده‌ای اخلاقی است اما دست كم در مواردی خاص نادیده گرفتن حق و نیاز طبیعی انسانها و خودداری از كمك به آنها از جهت حقوقی نیز خلاف محسوب می‌گردد.
ملاحظه میشود كه وردروس مدعی آن است كه میتواند به یاری تجربه و مشاهده نیازها و خواسته‌های انسان متعارف به مجموعه‌ای از قواعد جاودانه طبیعی دست یابد و آن را معیار تعیین ارزش بلكه اعتبار قوانین قرار دهد.
گفتار پنجم: حقوق طبیعی در اندیشه اسلامی
در مذهب امامیه زمینه‌های اعتقاد به حقوق فطری مشاهده میشود. مفهوم شناخته شده مستقلات عقلیه، رابطه حقوق فطری را با منابع فقه نشان می‌دهد. مراد از مستقلات عقلیه اموری مانند حسن عدالت وقبح و حرمت ظلم،لزوم پرداخت دین و رد ودیعه و مانند این‌ها است كه عقل انسان به طور مستقل و با قطع نظر از احكام شرعی بر آن حكم میكند و چنان بدیهی است كه جای هیچ تردید در درستی آن باقی نمی‌ماند. اعتقاد به حسن و قبح ذاتی و عقلی اشیا و ملازمه میان حكم عقل و شرع نیز ارتباط آن را با حقوق طبیعی نشان می‌دهد. اعتبار احكام عقل توسط حكیمان وفقیهان كه به حسن و قبح عقلی اعتقاد دارند و احكام را بر مصالح و مفاسدی مبتنی می‌دانند كه هنگام جعل حكم مورد توجه بوده است، تأیید میشود. معتزله را باید بنیان‌گذار و مشهورترین طرفدار شیوه تفكر عقلی در استنباط احكام دانست؛ (جعفری لنگرودی، 1338).
تفاوت تحلیل فقیهان و حكیمان مسلمان با اندیشه فیلسوفان طرفدار حقوق فطری این است كه به نظر گروه اول، اعتبار احكام عقلی به لحاظ بدیهی یا فطری بودن آنها نیست بلكه به سبب دلالتی است كه بر وجود احكام شرع دارد؛ یعنی بر اساس تحلیل عالمان اصول حكم عقل كاشف از این است كه شرع نیز همان گونه حكم میكند؛ پس اعتبار قواعد فطری نیز به مذهب متكی است.
محقق قمی در اثبات این امر كه «مستقلات عقلیه» نیز در زمره احكام شرع و از منابع آن است می‌گوید:
پروردگار در این گونه امور به ما فرمان می‌دهد و چنان چه پیامبر ظاهر او احكام و منهیات الهی را بیان میكند، عقل نیز مبین پاره‌ای از آن احكام است. كسی كه عقلش به وجود مبدأ و صانع حكیم و قادر و عالم حكم میكند این را نیز در می‌یابد كه او بنده زورمند خود را به سبب ظلم بر بنده ناتوان دیگر یا خودداری یا رد امانت مورد نیاز او عذاب میكند و به بنده توانایی كه با بنده ناتوان و نیازمند او مهربانی میكند، پاداش نیك می‌دهد؛ (محقق قمی، ج 2: 3).
خواجه نصیر طوسی در كتاب «اخلاق ناصری» حقوق را به طبیعی و موضوعه تقسیم نموده و قواعد طبیعی را تغییر ناپذیر دانسته است:
باید دانست كه مبادی مصالح اعمال و محاسن افعال نوع بشر كه مقتضی نظام امور و احوال ایشان بوده در اصل یا طبع باشد یا وضع. اما در آن چه مبدأ آن طبع بوده آن اقسام حكمت عملی است كه یاد كرده آمد و آن چه مبدأ آن وضع بود اگر سبب وضع اتفاق رأی جماعتی بود بر آن،آن را آداب و رسوم خوانند و اگر سبب آن اقتضای رأی بزرگی بود به تأیید الهی مانند پیغامبر یا امام آن را نوامیس الهی خوانند؛ (طوسی، 1267: 9).
مرحوم استاد مطهری ضمن آن كه عالمان اسلامی را پایه گذار فلسفه حقوق دانسته، تصریح میكند كه حقوق طبیعی نیز نخستین بار به وسیله مسلمانان پایه ریزی شده است: «علمای اسلام با تبیین و توضیح اصل «عدل» پایه فلسفه حقوق را بنا نهادند. گو این كه در اثر پیش‌آمد‌های ناگوار تاریخی نتوانستند راهی را كه باز كرده بودند ادامه دهند. توجه به حقوق بشر و به اصل عدالت به عنوان اموری ذاتی و تكوینی و خارج از قوانین قراردادی اولین بار به وسیله مسلمانان عنوان شد. پایه حقوق طبیعی و عقلی را آنها بنا نهادند، اما مقدر چنین بود كه آنها كار خود را ادامه ندهند و پس از تقریباً هشت قرن دانشمندان و فیلسوفان اروپایی آن را دنبال كنند واین افتخار را به خود اختصاص دهند. از یك سو فلسفه‌های اجتماعی و سیاسی و اقتصادی به وجود آورند و از سوی دیگر افراد و اجتماعات و ملتها را به ارزش حیات و زندگی حقوق انسانی آنها آشنا سازند؛ (مطهری، 1381: 124).
این كه عالمان اسلامی را بنیان‌گذار حقوق طبیعی به شمار آوریم، مبالغه‌آمیز است؛ زیرا چنان كه بیان شد، مكتب حقوق طبیعی و فطری از كهن‌ترین مكتب‌های حقوقی به شمار می‌رود كه اعتقاد به آن در بین حكیمان قبل از میلاد مسیح همچون سیسرون، افلاطون و ارسطو وجود داشته است، اما این سخن كاملاً درست است كه دانشمندان مسلمان، اصل عدالت، حسن و قبح عقلی، ملازمه بین حكم عقل و شرع و مستقلات عقلیه و در نتیجه حقوق طبیعی و فطری را مورد توجه قرار دادهاند.
نتیجه‌گیری
بحث از حقوق طبیعی و فطری قدمتی بیش از دو هزار سال دارد. سنت حقوق طبیعی با بیان‌های گوناگون در طول تاریخ در فرهنگ‌های مختلف جلوه‌گر شده و تحولاتی را به خود دیده است. اعتقاد به حقوق طبیعی هم در سنت‌های دینی مطرح بوده و هم در چارچوب عقل مدار سكولار.
حتی در گفتار پاره‌ای از اثبات گرایان نیز اعتقاد به برخی از قواعد حقوق طبیعی مشاهده میشود.
بیست قرن پیش سیسرون از قانون برتری سخن گفت كه پیش از پیدایش دولت وجود داشته است و در همه زمانها هم وجود خواهد داشت. بعدها گروسیوس نیز گفت هیچ قانون بشری نمی‌تواند با قواعد آن قانون برتر مخالف باشد. پاره‌ای دیگر از طرفداران این مكتب حتی تأكید كردند كه قوانین بشری اعتبار و نفوذ خود را از قانون طبیعت اخذ میكند و در صورتی كه با آن ناسازگار باشد اعتبار خود را از دست می‌دهد. چیزی را كه قانون طبیعت یا قانون الهی ممنوع كرده است نمی‌توان به حكم قانون بشری مجاز دانست.
جهانی بودن، ضرورت و ثبات سه مشخصه‌ای است كه در همه تفسیرهای گوناگون حقوق طبیعی با مصادیق متعدد و متفاوتی كه به اجمال مورد بررسی قرار گرفت، می‌توان یافت. جهانی بودن این حقوق به این معنا است كه اصول آن در همه زمانها و مكان‌ها یكسان است و ضرورت آن از این رو است كه مراعات آن مقتضای طبیعت عقلانی آدمی است و ثبات آن نتیجه وابسته نبودن به هیچ مرجع بشری است. قواعدی است كه محصول درس و حتی تجربه نیست بلكه اعتبار خود را در ورای بنیادهای حاكم اعم از دولت،مذهب و مانند آن می‌جوید.
با آن كه با رواج بازار پوزیتویسم بحث از حقوق طبیعی تقریباً در سرتاسر قرن نوزدهم با این استدلال كه حقوق طبیعی قابل اثبات نیست و كسی نمی‌تواند وجود عینی آن را نشان دهد، از رونق افتاد، اما همواره طرفداران این نظریه در جهت ترویج آن كوشیده‌اند و در عصر روشن‌گری، متفكرانی سعی در تبیین دوباره و احیای آن داشتهاند. آن چه در این میان شگفت‌انگیز می‌نماید این است كه پاره‌ای از اندیشمندان اثبات‌گرا به نوعی گرایش خود را به حقوق طبیعی نشان دادهاند. استاملر كه از حقوق طبیعی با محتوای متغیر سخن گفته است، وردروس كه نظریه حقوق طبیعی تجربی را ارایه كرده است و نیز هارت كه از دیدگاهی به نام «محتوای حداقلی حقوق طبیعی» the minimum content of natural law / دفاع میكند، را باید در این دسته قرار داد. هارت خود را پوزتیویست می‌داند ولی در عین حال از احكام و ترتیبات و قواعدی سخن می‌گوید كه به ضرورت طبیعی یا بر حسب اتفاق میان حقوق و اخلاق مشترك است واین همان حداقلی است كه حقوق و اخلاق را به هم پیوند می‌دهد. این كه ما موجوداتی خودخواه، آسیب‌پذیر و كم توان هستیم كه در جهانی مخاصم با منابعی محدود به سر می‌بریم و به ناچار باید مسایل زندگی خود را به نوعی حل كنیم، این كه ناچاریم راه‌هایی برای هم‌زیستی بیندیشیم و یكدیگر را تحمل كنیم و حتی با یكدیگر همكاری و معاضدت كنیم، ملاحظاتی است كه عقل در برابر ما قرار می‌دهد.
در این میان شگفت انگیزتر است اگر ادعا كنیم حتی بنتام فایده‌گرا كه حقوق طبیعی را مفهومی مبهم و در عین حال سلاحی در اختیار متعصبان می‌‌پندارد تا آن را بر ضد دولتها به كار گیرند، نیز به نوعی به پاره‌ای از قواعد حقوق طبیعی باور دارد. وی در مقاله‌ای به یك دسته از قواعد همچون: «اگر حالا درست باشد در هر زمان و مكان دیگر هم درست خواهد بود» و نیز «قاعده تناسب میان جرم و مجازات» در «تعادل میان دستمزد و كار» اشاره میكند و از «درجه بندی جرایم و مجازات‌ها بر پایه شدت و ضعف آنها» سخن گفته و تأكید میكند این قواعد مادام كه مفهوم رنج و سرور وجود دارد،تا زمانی كه تفاوت جنسیت مایه كشش زن و مرد به سوی همدیگر است و تا وقتی كه همسایه به كمك همسایه نیازمند است پا برجا خواهد بود؛ (Friedman , op cit: 69). بی‌شك این جملات به معنای اذعان به پاره‌ای از قواعد حقوق طبیعی و تأكید بر مشخصات سه گانه جهان شمولی، دوام و ثبات و ضرورت این حقوق میباشد.
از دغدغه جدی هوادارن حقوق طبیعی در تمامی دوره‌ها، دفاع از حقوق انسانها است؛ چه آن كه پی‌آمد منطقی تأكید بر مكتب تحققی و اثبات‌گرایی میتواند عدم التزام دولت به حقوق باشد؛ زیرا دولتی كه حقی را ایجاد كرده است میتواند آن را از میان بردارد و در این صورت منطقی نخواهد بود كه از تجاوز دولت به حقوق مردم سخن بگوییم. وقتی در طبیعت اشیا فرقی میان صواب و خطا و عادلانه و ظالمانه نباشد، طبعاً حق چیزی جز مخلوق دولت نیست و در ورای اراده دولت هیچ حقی وجود ندارد. ولی حقوق طبیعی دفاع از حق انسانها و جنگ با استبداد و ستم را ترویج میكند. به رغم چالش‌های جدی كه بر سر راه طرفداران حقوق طبیعی وجود داشته و در زمانی این سخن كه دولت نمی‌تواند به حقوق طبیعی مردم دست‌اندازی كند تنها شعار و فاقد نتیجه عملی محسوب میشد، اما امروزه پذیرفته شده است كه موجودیت و اعتبار پاره‌ای از حقوق بنیادین بشر مدیون خواست و اراده دولتها نیست بلكه باید این دسته از حقوق بشر را روایتی از حقوق طبیعی دانست و دولت نمی‌تواند چیزی از آن را باطل كند. چنین نیست كه اگر قانون اساسی یا عادی كشوری شكنجه، تبعیض نژادی و برده‌داری را به رسمیت بشناسد، ممنوعیت آنها از میان برود. حتی اگر دولتی در قانون خود با نقض اصل برائت، اصل را بر مجرمیت قرار دهد و خشونت و تحقیر و تفتیش را قانونی سازد و قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و عطف بماسبق نشدن قوانین را محترم نشمارد، اگر چه با قدرتی كه دارد ممكن است با نقض این قواعد، مدتی به حقوق انسانها دست اندازی كند اما هرگز نمی‌تواند این حقوق طبیعی را تغییر دهد و امروز همین حقوق طبیعی به طور قابل توجهی از ضمانت اجرای بین‌المللی برخوردار شده است.
افزون بر این، اعتقاد به حقوق طبیعی، قانونگذار را در وضع قواعد عادلانه و اخلاقی یاری و قاضی را در تفسیر و اجرای عادلانه كمك میكند. اگر چه اثبات‌گرایی ناب هیچ ملازمه‌ای میان قانون طبیعت و اخلاق نمی‌بیند و حق را تنها ب
قانون حاکم بر فرزندخواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران
مقدمه
پذيرش كودكان بي سرپرست و يتيمان به فرزندي ، خواه به منظور كمك به آنان و خواه در جهت رفع نيازهاي معنوي پدران و مادراني كه به هر دليل فاقد فرزند هستند ، از دير باز در جوامع بشري معمول و مرسوم بوده است . از اين رو ، پذيرفتن فردي كه فرزند واقعي و طبيعي زوجين محسوب نمي گردد ، تحت عنوان فرزند خواندگي در جوامع گوناگون از سابقه اي طولاني برخوردار است و در زمان ها ونظام هاي مختلف حقوقي ، شرايط و آثار متفاوتي دارد .
با توجه به ديدگاهاي مختلف و شيوهاي متفاوت با موضوع ، پذيرش فرزند خوانده در يك خانواده به ايجاد روابط حقوقي منجر مي شود كه به ويژه در صورتي كه فرزند خوانده و فرزند پذير تبعه يك يا دو كشور بيگانه باشند ، ويا داراي مذهب متفاوتي باشند مشكلات عديده اي حاصل مي گردد كه بر اين مبنا ، در مقالة حاضر ، فرزند خواندگي از ديگاه تعارض قوانين حاكم از نظر مقررات داخلي و حقوق بين الملل خصوصي ايران نسبت به موضوع ، مورد بررسي قرار مي گيرد .
بحث و بررسي موضوع مذكور مي تواند از جنبه هاي عملي و نظري سودمند باشد . از لحاظ عملي به دليل اين كه از يك طرف سير تحولات اقتصادي و اجتماعي ، رشد صنعت توريسم و تجارت بين الملل موجب گسترش مراودات بين المللي گرديده است و از طرف ديگر ، ميليونها افغاني ، عراقي و اتباع ساير كشورها در ميهن عزيز ما ايران ، به عنوان مهاجر و پناهنده حضور دارند .
موارد مذكور ضرورت عملي تدوين مقررات جامع و منسجم و نويني در مورد مسائل مربوط به بيگانگان ( از جمله موضوع مذكور) را ، آشكارتر مي سازد .از جنبه نظري نيز موضوع حائز اهميت است زيرا حقوق موضوعه ايران در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگي اتباع خارجه قطع نظر از برخي كليات ، ساكت است ،و موضوع مذكوردركتب و مقالات حقوقي كمتر مورد بررسي قرار گرفته و در موارد نادري نيز كه برخي از حقوقدانان بدان پرداخته اند ، نظريات متفاوتي ارائه داده اند . بدين لحاظ و به منظور تعيين قانون حاكم بر فرزند خواندگي از نظر مقررات داخلي و حقوق بين الملل خصوصي ايران ، مقاله حاضر در بخش هاي چهار گانه زيرين ، به بررسي موضوع پرداخته است :
بخش اول مشتمل بر كليات مي باشد كه ضمن ارائه تعريفي از فرزند خواندگي در حقوق ايران و ذكر سابقه تاريخي آن ، به بيان فرزند خواندگي و اسلام ، ونيز فرزند خواندگي و حقوق داخلي ايران ، به نحو اختصار پرداخته شده است . در بخش دوم موضوع قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران مورد بررسي قرار گرفته و ضمن ارائه ديدگاه هاي مطرح شده در خصوص مورد ، نظر نگارنده نيز بيان شده است . بخش سوم به قانون حاكم برفرزند خواندگي در حقوق برخي كشورها اختصاص يافته است و در آن دو نظام حقوقي مهم جهان ، يعني نظام حقوق نوشته و نظام حقوق كامن لو مورد مطالعه قرار گرفته است . نظام هاي مذكور در موضوع احوال شخصيه اتباع خارجه ، از دو سيستم متفاوت ، يكي از سيستم تابعيت و ديگري از سيستم اقامتگاه پيروي مي كنند وبا بررسي نظامهاي مذكور و نظام هاي حقوقي برخي كشورهاي ديگر ، نقاط قوت وضعف نظريات ارائه شده ، مشخص تر مي شود . در بخش چهارم ، فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه كه انعكاسي از تعارض قوانين در حقوق داخلي بوده و به تعبيري بيانگر نظام حقوق بين الملل خصوصي اسلام مي باشد ، مورد توجه قرار گرفته است . در پايان نيز به جمع بندي و نتيجه گيري از مباحث مطروحه و ارائه خلاصه ديدگاه ها وپيشنهادها پرداخته ايم .
O بخش اول ـ كليات
الف ـ تعريف و سابقه تاريخي :
همان گونه كه در مقدمه متذكر شديم ، پذيرش اطفال به فرزندي در سيستم هاي حقوق كشورهاي مختلف جهان به شيوه هاي متفاوتي انعكاس يافته و در ارتباط با آن تعاريف گوناگوني ارائه شده است و از جمله ، برخي اساتيد محترم حقوق مدني ايران ، فرزند خواندگي را به شرح زير تعريف نموده اند :
« فرزند خواندگي يا تبني آن است كه كس ديگري را كه فرزند طبيعي او نيست به فرزندي بپذيرد . فرزند خواندگي در صورتي كه به رسميت شناخته شده باشد ، نوعي قرابت ايجاد مي كند ، قرابتي كه صرفاً حقوقي است نه طبيعي ، به عبارت ديگر با قبول فرزند خواندگي ، قانون يك رابطة مصنوعي پدر ـ فرزندي يامادر ـ فرزندي بين دو نفر ايجاد مي كند .» (1)
در ايران باستان به ويژه در زمان ساسانيان فرزند خواندگي مورد پذيرش ومرسوم بوده است . خصوصاً با توجه به نقشي كه دين زرتشت در آن ايام داشته و اعتقاداتي كه زرتشتيان در مورد فرزند خواندگي وپلگذاري دارند وفرزند خوانده را در حكم فرزند حقيقي دانسته و آثار رابطه پدرو فرزندي را بر آن حاكم مي دانند ، نهاد فرزند خواندگي داراي جايگاه ويژه اي بوده است .(2) چنانكه در اين باره گفته شده است : « زرتشتيان معتقد بودند كه فرزند عنوان پل صراط را دارد و كسي كه فرزند نداشته باشد قادر نيست در روز قيامت از پل صراط بگذرد . لذا كساني كه صاحب فرزند نبودند براي رفع اين نقيصه وطلب آمرزش و عبور از پل مزبور ، فرزند بدلي براي خود انتخاب مي كردند .»(3)
در عربستان قبل از اسلام نيز نهاد فرزند خواندگي نيز پذيرفته شده بود و براي آن مقرراتي قائل بودند .(1)
ب ـ فرزند خواندگي و اسلام :
در اسلام ، با نزول آية 4 سوره احزاب وقضيه زيدبن حارثه ، اين موضوع كه فرزند خوانده در حكم فرزند واقعي باشد اساساً نفي گرديد .
نفي فرزند خواندگي در اسلام به داستان زيدبن حارثه مربوط مي شود ، زيد بين حارثه بن شراجيل كلبي از قبيله بني عبدود بوده كه پيغمبر (ص) پيش از بعثت او را از جمله اسيران جاهليت در بازار عكاظ خريد وآزاد ساخته و به پسري خود برگزيده ودر اسلام ميان او وحمزه بن عبدالمطلب مؤاخات قرار داده بود . پيغمبر (ص) زينب دختر حجش را براي زيد خواستگاري وعقد نمود . پس از مدتي كه زينب در خانة زيد بود ، با زيد اختلاف پيدا كرد وزيد او را طلاق گفت و پيغمبر (ص) او را به زني گرفت . اين كار كه بر خلاف عادت و عرف عرب بود گفتگوهايي به ميان آورده ، جهودان و منافقان طعنه زدند و گفتند محمد ما را نهي مي كند از اينكه زن پسري را به زني بگيريم ولي او با زن پسر ازدواج نمود ، چون اين سخنان به ميان آمد ، آيه 4 از سورة احزاب نزول يافت كه … وَ ما جعل ادعيائكم ابناء كم ذلكم قولكم بافوا هكم والله يقول الحق و يهدي السبيل (4) ادعوهم لابائهم هواقسط عندالله فان لم تعلموا فاخوانكم في الدين ومواليكم …
خداوند پسرخواندگان را پسران شما قرار نداده ، اين قولي است كه به زبان مي گوييد نه امري باشد كاشف از حقيقت ، ليكن خداوند حقيقت مي گويد وراه را مي نماياند ، پسرخواندگان را به نام پدرانشان بخوانيد ، اگر پدر ايشان را بدانيد ، وگرنه برادران ديني شما وموالي شما مي باشند.(2)
بنا براين در اسلام نهاد فرزند خواندگي وجود ندارد ، به اين معني كه فرزند خوانده مانند فرزند واقعي از آثار پدر وفرزندي برخوردار نبوده ، و آثار حقوقي از قبيل توارث و غيره فيما بين آنها نمي باشد . البته در تعاليم اسلام مسأله رسيدگي به ايتام و كودكان بدون سرپرست به شدت مورد توجه قرار گرفته و مورد عنايت خاص مي باشد به نحوي كه در بخش هاي مختلف تعاليم اسلامي و نيز سيره عملي ائمه عليهم السلام و تاريخ اسلام ، توجه و اهتمام نسبت به اين موضوع بسيار مشاهده مي شود . (1)
ج ـ فرزند خواندگي و حقوق داخلي ايران :
با توجه به مقررات حقوق اسلام ، در حقوق ايران نهادي به عنوان فرزند خواندگي بدين مفهوم كه فرزند خوانده از هر حيث در حكم فرزند واقعي باشد و از آثار رابطة بنوت بهره مند شود، وجود ندارد ، ولي با توجه به اين كه نوع دوستي وكمك به نيازمندان از عناصر اصلي فرهنگ ايراني و تعاليم اسلامي مي باشد ونظر به تأكيداتي كه در اسلام در مورد ضرورت رسيدگي به ايتام و اطفال بي سرپرست مطرح گرديده است ، مقررات مدوني به منظور سرپرستي اطفال بي سرپرست وضع گرديده و اجرا مي شود كه بعضاً از آن به فرزند خواندگي ناقص تعبير شده است . اين مقررات در قانون اساسي و قوانين عادي انعكاس يافته است .
به موجب بند دوم از اصل بيست ويكم ، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، دولت موظف به حمايت از مادران و كودكان بي سرپرست گرديده و قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 ، نيز به منظور تأمين منافع مادي و معنوي آنان ، شرايط خاصي را براي خانواده هايي كه مي خواهند سرپرستي اطفال بدون سرپرست را به عهده بگيرند وضع نموده است . ماده 11 قانون مذكور ، وظايف و تكاليف سرپرست وطفل تحت سرپرستي او را از لحاظ نگاهداري و تربيت و نفقه واحترام ، باحقوق و تكاليف اولاد و پدرو مادر برابر نهاده است .
بنا بر بند 1 ماده 16 قانون مذكور نيز ، در صورتي كه سوء رفتار يا عدم اهليت و شايستگي هر يك از زوجين سرپرست براي نگاهداري و تربيت طفل تحت سرپرستي محرز باشد ، به تقاضاي دادستان ، سمت سرپرستي قابل فسخ مي باشد . ماده 14 قانون مذكور مقرر مي دارد : « مفاد حكم قطعي سرپرستي به اداره ثبت احوال ابلاغ ودر اسناد سجلي زوجين سرپرست و طفل درج ، وشناسنامه جديدي براي طفل فقط با مشخصات زوجين سرپرست و نام خانوادگي زوج صادر خواهد شد .»
همچنين به موجب ماده واحدة مصوب 1/8/62 = قانون تامين زنان و كودكان بي سرپرست = ، دولت نسبت به تضمين بيمه و رفاه زنان وكودكان بي سرپرست مكلف گرديده است .
صدور حكم قطعي سرپرستي و حتي صدور شناسنامه جديد براي طفل با مشخصات زوجين سرپرست و نام خانوادگي زوج، موجب قطع رابطه خويشاوندي طفل با پدر ومادر واقعي وي نخواهد شد ، بلكه ، بند 3 از ماده 16 قانون مذكور ، امكان فسخ سرپرستي در اثر توافق با پدر ومادر واقعي طفل را مطرح نموده است . بنا بر اين حكم سرپرستي به هيچ وجه آثار قرابت كودك با ابوين و بستگان واقعي وي را زايل نمي سازد و تمام آثار قانوني قرابت واقعي از قبيل منع ازدواج با اقارب نسبي و رضاعي و ارث بردن فرزند از ابوين واقعي و اقارب و متقابلا ارث بردن نامبردگان از فرزند ، همچنان باقي خواهد بود و بدين جهت است كه يكي از صاحب نظران علم حقوق دربارة موضوع مذكور ، چنين ابراز عقيده نموده اند :
« حكم سرپرستي باعث مي شود كه اقتدار پدر ومادر حقيقي در باب نگاهداري و تربيت فرزند به سرپرست منتقل شود ليكن ساير آثار قرابت به جاي خود مي ماند بنا بر اين :
1 ـ فرزند خوانده نمي تواند با خويشان نسبي و رضاعي خويش [در حدود ممنوعيت هاي قانوني] نكاح كند وحكم سرپرستي هيچ تغييري در منع قانونگزاري نمي دهد .
2 ـ فرزند خوانده از اقوام [ واقعي ] خود ارث مي برد وتركة او نيز ، با رعايت قواعد ارث ، به آنان مي رسد ، ليكن هرگاه عين اموالي كه زوج سرپرست به فرزند خوانده بخشيده اند موجود باشد ، به خودشان باز مي گردد و جزء تركه به وارث منتقل نمي شود .
3 ـ احكام مربوط به الزام انفاق در روابط بين فرزند خوانده و پدرومادر و اجداد واقعي اجراء مي شود . منتها زماني كه كودك به سرپرستي نياز دارد ، زوجين سرپرست در اجراي اين تكليف مقدم بر آنان هستند .» (1)
O بخش دوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران
به منظور سهولت در طرح مسائل و يافتن راه حل درست موضوعات مطروحه ، روابط حقوقي افراد با توجه به تجانس آنها در دسته هاي مختلف تقسيم بندي گرديده كه به آنها دسته هاي ارتباط مي گويند. مانند اموال شخصيه ، اموال وقرار دادها ، كه براي هر كدام قانون خاصي از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصي تعيين شده است .
در پاسخ به اين پرسش كه فرزند خواندگي در كداميك از دسته هاي ارتباط قرار دارد ؟
بايد گفت ، فرزند خواندگي و سرپرستي اطفال بي سرپرست ، در دسته احوال شخصيه قرار مي گيرد ، در اين خصوص نظر مخالفي ، ملاحظه نشده است ، دليل اين امر آن است كه :
اولا ، قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب 1312 ، فرزند خواندگي را در رديف ساير امور مربوط به احوال شخصيه قرار داده است .
ثانياً ، در ماده 13 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست قانونگزار چنين تصريح نموده است:
« مقررات قانون احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در مورد فرزند خواندگي به اعتبار خود باقي است .»
ثالثاً ، در بعضي عهدنامه هاي منعقده بين ايران و ساير دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ايران ويونان مصوب 1310 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپيمايي منعقده بين دولتين ايران و يونان = و قرار داد اقامت بين دولتين ايران و سويس مصوب 1313 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضايي منعقده بين دولتين ايران و سوئيس = ، فرزند خواندگي در زمرة مصاديق احوال شخصيه درج گرديده است . مضافاً اينك ، در مقررات بسياري از كشورها (2) نيز فرزند خواندگي را از مصاديق احوال شخصيه دانسته اند
در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگي در خصوص بيگانگان مقيم ايران ، در مقررات مدون ايران حكم صريحي ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ايرانيان غير شيعه ، تصريح گرديده چنانكه ، بند 3 از ماده قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب دهم مرداد 1312 مقرر مي دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگي ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است اجراء شود . »
واضح است كه موضوع در خصوص ايرانيان غير شيعه بيان گرديده ، ولي در مورد بيگانگاني كه در ايران با مسأله فرزند خواندگي مواجه هستند قانون از اين حيث ساكت مي باشد وموضوع كمتر مورد بحث و بررسي قرار گرفته است . با وجود اين بحث مختصر ، موضوع مذكور در بين اساتيد محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظريات متفاوتي در اين باره بيان شده است .
يكي از اساتيد در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهري مي توانند تقاضاي سرپرستي كودك را بكنند كه مقيم ايران باشند ، تابعيت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشي ندارد .پس . زن وشوهر خارجي نيز مي توانند در ايران كودكي را به فرزندي بپذيرند و روابط آنان با كودك پذيرفته شده ، تابع قوانين ايران است . بدين ترتيب ، قانونگزار دربارة فرزند خواندگي از قاعدة شخصي بودن قوانين حاكم بر احوال شخصيه ( مواد 6و7 قانون مدني ) عدول كرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(1)
ولي يكي ديگر از اساتيد ، به طور خيلي خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زير ابراز عقيده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگي صرفاً اين توضيح داده مي شود كه در حقوق ايران تأسيس قانوني فرزند خواندگي جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده اين تأسيس را شناخته باشد ) ويا متدينان به ساير اديان رسمي غير اسلامي ( به موجب قانون 1312 ) پذيرفته نشده است و مثلا ، طفلي كه به موجب مقررات مربوط به تعيين سرپرست قانوني ، به وسيله دادگاه تحت سرپرستي شخصي قرار مي گيرد از سرپرست مذكور ارث نمي برد وليكن فرزند خواندة متوفاي خارجي ممكن است با رعايت قانون ملي متوفي ، ارث نيز ببرد زيرا فرزند خواندگي جز ء احوال شخصيه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (1)
يكي از محققين پس از بحث نسبتا مفصلي در خصوص موضوع بدين نحو اظهار عقيده كرده اند :
« بنا بر اين با قبول اينكه فرزند خواندگي از مصاديق و موضوعات مربوط به احوال شخصيه است ، مستنداً به ماده 6و7 قانون مدني قانون متبوع شخصي كه فرزند خواندگي او مورد بحث و رسيدگي است به عنوان قانون حاكم و صالح ومختار و مورد قبول مي باشد .»(2)
ملاحظه مي شود كه عقايد و نظريات مختلفي در خصوص مورد اظهار شده است و هر كدام از عقايد مذكور كه ملاك عمل قرار گيرد ، آثار متفاوتي نسبت به رابطه فرزند خواندگي و يا سرپرستي ايجاد خواهد نمود . (3) در باره هريك از نظرات مذكور به دلايل خاصي ممكن است استناد شود . مثلا ممكن است براي اثبات نظريه حاكم بودن قانون ايران در خصوص مورد ، بدين گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ايرانيان غير شيعه بوده و شامل بيگانگان مقيم ايران نمي باشد و ماده 5 قانون مدني در اين خصوص اطلاق داشته وكليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطيع قوانين ايران ميداند مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد . وبا توجه به اين كه ساير موارد ، از جمله مواد 964 و 965 استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا بايد به قدر متيقن اكتفاء نمود وبا توجه به اين كه در خصوص مورد با سكوت قانون مواجه مي باشيم ، بايد قانون ايران را ملاك بدانيم . (1)
ولي استدلال فوق با اين ايراد مواجه مي باشد كه قانون ايران ، اساساً فرزند خواندگي را به رسميت نشناخته وبر آن آثار حقوقي از قبيل ارث را مترتب نمي داند ، ودر صورت پذيرش نظرية فوق فرزند خوانده اي كه در كشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحيح به چنين حقي دست يافته است اگر در ايران بخواهد از آثار حقوقي فرزند خواندگي از قبيل ارث يا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممكن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنين نهاد حقوقي در سيستم حقوقي ايران مواجه گردد و اين بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مكتسبه خواهد بود .
همچنين ممكن است به منظور اثبات نظريه حاكم بودن قانون پدر خوانده يا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود كه ، مطابق ماده 11 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست ، وظايف و تكاليف سرپرست وطفل تحت سرپرستي او از لحاظ نگاهداري و تربيت و نفقه واحترام ، نظير حقوق وتكاليف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده 964 قانون مدني كه روابط ابوين و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونيز با استفاده از قرينه مربوط به ايرانيان غير شيعه كه عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است حاكم بر فرزند خواندگي آنان مي داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نيز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده يا مادر خوانده بدانيم .
براين استدلال نيز اين اشكال وارد مي باشد كه ، در حقوق ايران اساساً نهاد فرزند خواندگي به رسميت شناخته نشده وبه پيروي از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هيچ وجه در حكم فرزند واقعي نبوده و رابطه پدر و فرزندي و آثار آن از قبيل ارث و غيره برقرار نمي گردد (مگر الزاماتي كه قانونگزار در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست پيش بيني نموده است ) ، بنا بر اين نمي توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاكم دانست .
همچنين ممكن است در جهت اثبات عقيده حاكم بودن قانون دولت متبوع مولي عليه ، استدلال شود كه : سرپرستي كودكان بدون سرپرست در حقوق ايران با نهاد قيمومت قابل قياس بوده و سرپرستي وقيمومت هر دو با حكم مقام قضايي مي باشد و نظارت مقامات قضايي در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستي هم قيمومت قابل فسخ هستند . بنابر اين همانگونه كه در قيمومت ، بنا به رعايت مصالح مولي عليه ، قانون دولت متبوع مولي عليه حاكم مي باشد ، در سرپرستي و فرزند خواندگي نيز قانون دولت متبوع كودك تحت سرپرستي يافرزند خوانده ، بايد نسبت به موضوع حاكم باشد .
ولي بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهيت مسأله سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، ملاحظه مي شود كه سرپرستي مذكور ،اگر چه شباهتهاي بسياري به قيمومت دارد ، ولي اساساً نهاد مستقلي بوده و حتي مرجع رسيدگي آن نيز ، قبل از تصويب و اجراي قانون دادگاه هاي عمومي و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زيرا رويه قضايي كشور در خصوص نصب قيم ، دادگاه مدني خاص را صالح مي داند ولي در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، صلاحيت از آن دادگاههاي عمومي مي باشد . در اين خصوص هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي شماره 22 كه در جلسه 6/4/1360 صادر نموده است مقرر مي دارد :
« عبارت نصب قيم در بند 3 از ماده 3 لايحه قانون مدني خاص ناظر به مواردي است كه مطابق قوانين مدني و امور حسبي دادگاهها موظفند براي صغار نصب قيم نمايند و عبارت مذكور به هيچ وجه شامل موضوع سرپرستي مذكور در قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه 53 كه از حيث نحوة سرپرستي و شرايط به كلي با مفهوم قيمومت و مختصات آن متفاوت است نمي باشد ، عليهذا نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور كه مشعر به صلاحيت دادگاه عمومي است ، موجه و منطبق با موازين قانوني تشخيص و تأييد مي شود اين رأي مطابق قانون و حدث رويه قضايي مصوب 1328 در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (1)
اكنون كه نظريات مختلف در خصوص مورد تا حدودي بررسي گرديد و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ايران ، آنچه به نظر نگارنده مي رسد اين است كه : چون فرزند خواندگي در فقه اسلام و حقوق ايران به رسميت شناخته نشده است و قانونگزار ايران نهاد مستقلي را به عنوان سرپرستي كودكان بدون سرپرست تأسيس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقيم ايران كه متقاضي سرپرستي باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر اين بايد قانون ماهوي ايران را حاكم بر ايجاد رابطة مذكور بدانيم . ولي در پاسخ به ايراد احتمالي كه : چنانچه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و در ايران به اثري از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ايران را حاكم بر موضوع بدانيم بايد از شناسايي رابطةمذكور خودداري نموده و حكم به بي حقي فرزند خوانده بدهيم كه اين موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مكتسبه مي باشد . گفتني است كه در مورد مذكور بايد به تفكيك بين مرحله ايجاد حق با مرحله اثر گذاري حق توجه نمود ، يعني چنانچه در مرحلة ايجاد حق و شروع رابطة مذكور باسيم و مثلاً افراد خارجي كه فرضاً داراي تابعيتهاي مختلف مي باشند بخواهند در ايران فرزندي را تحت سرپرستي بگيرند ، با مرحلة اثر گذاري حق واين كه افرادي بخواهند از رابطه فرزند خواندگي كه صحيحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ايران استفاده نموده و به اثري از آثار آن استناد نمايند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول يعني در مرحلة ايجاد حق ، هر گاه افرادي بخواهند در ايران ، فرزندي را تحت سرپرستي داشته باشند با توجه به ماده 1 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست كه مقرر مي دارد : « هر زن و شوهر مقيم ايران مي توانند با توافق يكديگر طفلي را با تصويب دادگاه وطبق مقررات اين قانون سرپرستي نمايند » ؛ جملة « زن وشوهر مقيم ايران » ؛ اعم از اتباع ايران و خارجه بوده و نيز اعم از اين است كه زوجين و كودكي كه تحت سرپرستي قرار مي گيرد داراي تابعيت واحد يا مختلف باشند ، ونيز براي همين قانون زوجين متقاضي سرپرستي بايد داراي شرايط مذكور در ماده 3 قانون فوق بوده و احراز شرايط نيز با دادگاه ايران است . و همچنين به استناد مواد 7 و 8 قانون مذكور به نظر مي رسد كه قانون حاكم در مرحله ايجاد حق ، قانون ايران خواهد بود و در اين مورد ، قوانين عمومي ايران از قبيل مقررات قانون مدني و قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست بر موضوع حكومت دارد ودر همين رابطه ماده 2 قانون مذكور تأكيد نموده است كه : « اين سرپرستي به منظور تأمين منافع مادي ومعنوي طفل برقرار مي گردد ولي در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأكيد در مورد اين كه سرپرستي مذكور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دليل بر اين امر است كه قانونگزار در اين مرحله صرفاً مقررات ايران را حاكم بر موضوع مي داند .
اما در مرحلة دوم ، يعني در مرحلة اثر گذاري حق ودر مواردي كه رابطه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ايران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نمايد يا در مورد ارث مسأله اي داشته باشد با توجه به اين كه فرزندخواندگي از مسائل مربوط به احوال شخصيه است ، و با توجه به ماده 7 قانون مدني ،در صورت وحدت تابعيت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به اين كه قانون ايران ، نهاد فرزند خواندگي را عليرغم اين كه در حقوق داخلي به رسميت نشناخته ولي نسبت به ايرانيان غير شيعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذيرش فرزند خواندگي كه در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومي ايران منافاتي نخواهد داشت ، بلكه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مكتسبه افراد هم رعايت شده است ..
آنچه باقي مي ماند ، اين است كه در صورت اختلاف تابعيت فرزند خوانده با پدر يا مادر خوانده ، كدام قانون حاكم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ايران درخصوص مورد مذكور ساكت است وحقوقداناني كه به موضوع پرداخته اند نيز داراي اختلاف نظر مي باشند ، وليكن با توجه به آن كه منظور اصلي از اين گونه مقررات ، رعايت غبطه و مصلحت مولي عليه و فرزند خوانده مي باشد وموضوع تأمين منافع مادي و معنوي طفل در ماده 2 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مورد تأكيد واقع شده است . واز طرفي ماده 20 كنوانسيون حقوق كودك كه دولت جمهوري اسلامي ايران طي ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون حقوق كودك مصوب 1/12/1372 مجلس شوراي اسلامي ، به آن پيوسته است مقرر مي دارد :
« كشورهايي كه سيستم فرزند خواندگي را به رسميت مي شناسند و مجاز مي دانند بايد منافع عاليه كودك را در اولويت قرار دهند … »
بنا بر اين با توجه به مراتب مذكور ، به نظر مي رسد كه در اين خصوص ، بايد قانون دولت متبوع فرزند خوانده وكودك تحت سرپرستي را ملاك عمل قرار داده زيرا با مقررات موضوع حقوق ايران مباني فقهي هماهنگي بيشتري داشته و به اهداف قانونگزار از ايجاد نهاد سرپرستي كودكان بدون سرپرست و رعايت مصلحت و غبطة كودكان تحت سرپرستي و فرزند خواندگان ، نزديك تر مي باشد .
سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمين ايران مخالف نظم عمومي ايران تلقي مي شود يا نه ؟ با توجه به اين كه در مادة واحده مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه ، فرزند خواندگي آنان در حدود قانون مزبور به رسميت شناخته شده است و در فقه اسلام نيز احوال شخصيه غير مسلمين طبق عقايد ديني آنها مي باشد، هچنين از آنجا كه نظم عموميدر حقوق بين الملل خصوصي دايره شمول محدودتري نسبت به حقوق داخلي دارد ، لذا به نظر مي رسد كه اصولاً اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومي ايران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق برخي كشورها
( مطالعه تطبيقي )
دربارة انتخاب قانون حاكم بر فرزند خواندگي در كشورهاي مخالف ، مقررات متفاوتي وجود دارد . در مقررات برخي كشورها ، بين مرحله ايجاد نهاد فرزند خواندگي ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگي قائل به تفكيك شده اند . در مقررات مصر و كويت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگي قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاك مي باشد ولي در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگي ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاكم بر موضوع مي دانند .(1)
در حقوق فرانسه قوانين مربوط به فرزند خواندگي ، علي رغم وضع قوانيني در سوم ژانويه 1972 در ارتباط با نسب ، بدون تغيير باقي ماندو ديوان عالي كشور فرانسه ، بعد از مدتها ترديد ، در رأي مربوط به پرونده اي موسوم به Torlet ، (2) سيستمي را مجاز دانسته است كه به موجب آن ، فرزند خواندگي تابع قانون ملي متقاضي يا متقاضيان فرزند خواندگي است ، ليكن شرايط مربوط به رضايت فرزند خوانده ، تابع قانون ملي فرزند خوانده است .(3)
در حقوق بين الملل خصوصي سويس ، چنانچه فرزند خوانده يا زوجين مقيم سويس باشند، صلاحيت براي اعطاي فرزند خواندگي به عهده مراجع قضايي و اداري خواهد بود و در صورتي كه فرزند خوانده يا زوجين پذيرنده مقيم سويس نباشند اما يكي از آنان تبعه آن كشور باشد ، صلاحيت براي پذيرش به عهده مراجع قضايي يا اداري كشور متبوع است ، البته در صورتي كه اعطاي فرزند خواندگي در محل اقامتشان غير ممكن يا تقريباً غير عملي باشد . ضمناً در حقوق كشور مذكور براي اعتراض به فرزند خواندگي ، همان محاكمي صالح هستند كه براي اعلام يا نفي روابط والدين و اولاد داراي صلاحيت بوده اند .(4)
در حقوق انگليس در صورت صدور حكم فرزند خواندگي ، تمام حقوق ، تكاليف ، تعهدات واقتدار والدين در زمينه حضانت ، نفقه ، تعليم وتربيت به پدرخوانده واگذار مي گردد ، گويي كه اين فرزند ، از روابط زناشويي پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد يافته است .(5)
در سال 1964 ميلادي كنفرانس لاهه در مورد حقوق بين الملل خصوصي كنوانسيوني در خصوص فرزند خواندگي تدوين كرد كه در سال 1965 به امضا رسيد. اين كنوانسيون به مسائلي چون صلاحيت قضايي ، انتخاب قانون حاكم و به رسميت شناختن فرزند خواندگيهاي خارجي مربوط بوده است .
در حقوق انگليس قانون فرزند خواندگي 1968 بدين منظور تصويب گرديد كه مقررات اين كنوانسيون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالك قواعد صلاحيتي كه به موجب بند 24 قانون راجع به كودكان در سال 1975 وضع شد ، جانشين مقررات صلاحيتي قانون 1968 كه تا آن زمان اجرا مي شد ، گرديد. اما كنوانسيون فوق الذكر در جولاي 1978 در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده كنوانسيون وماده 24 قانون 1975 و باقيمانده مقررات قانون 1968 دربارة فرزند خواندگي اجرا مي شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگي ، امتزاجي از قانون انگليس و قانون متبوع متقاضي و كودك مي باشد ، اگر كودك تبعه كشور پادشاهي انگليس نباشد ، در اين حالت قانون كشوري كه به كنوانسيون ملحق گرديده وكودك تابعيت آن را دارد بايد نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگي به موجب قانون كشور متبوع متقاضي ممنوع باشد واين ممنوعيت تحت شرايط مقرر در كنوانسيون به دولت انگليس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگليس بايد از صدور دستور فرزند خواندگي ، امتناع ورزد .(1)
چنانچه متقاضي مقيم انگلستان باشد و كودك در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنين موردي دادگاه براي بررسي شرايط اصلي، از قبيل سن طرفين ورضايت خويشاوندان ، قانون خارجي اقامتگاه كودك را كه در بسياري از موارد با مقررات قانون انگليس در اين زمينه ها تفاوت دارد ، ملاك عمل قرار مي دهد . با وجود اين ، طرز نگارش قوانين انگليس در اين زمينه ، به نحوي نيست كه عدم رعايت قانون اقامتگاه كودك توسط دادگاه انگليسي ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگي صادره از ناحية اين دادگاه را فراهم آورد ، بلكه حتي اگردادگاه اعمال قانون خارجي را به نفع كودك نداند ، بايد منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگليس ) رجوع نمايد.(2)
البته در حقوق انگليس ، در موردي كه هدف نهايي از تحصيل حكم فرزند خواندگي ، تحصيل تابعيت انگليس بوده است ، دادگاه بر اساس رعايت نظم عمومي انگليس از صدور حكم فرزند خواندگي ، امتناع نموده است . (1)
در كنوانسيون حقوق كودك نيز مسأله اختلاف سيستم هاي حقوقي كشورهاي مختلف در مورد فرزند خواندگي ، مدنظر بوده است به ويژه اين كه در نظام حقوقي اسلام ، فرزند خواندگي به معني اين كه فرزند خوانده داراي كليه حقوق فرزند طبيعي باشد ، شناخته نشده است ، به همين دليل ماده 20 كنوانسيون مذكور مقرر مي دارد :
ماده 20 : 1ـ كودك نبايد به طور موقت يا دائم از محيط خانواده و از منافع خويش محروم باشد وبايد از طرف دولت تحت مراقبت و مورد مساعدت قرار گيرد .
2 ـ كشورهاي طرف كنوانسيون بايد طبق قوانين ملي خود مراقبت هاي جايگزين ديگري را براي اين گونه كودكان تضمين نمايند .
3 ـ اين گونه مراقبت ها شامل موارد زيادي مي شود از جمله تعيين سرپرست كفالت در قوانين اسلامي ، فرزند خواندگي ويا درصورت لزوم ( اعزام كودك به مؤسسات مناسب مراقبت از كودكان به هنگام بررسي راه حل ها به استمرار در تربيت كودك ، قوميت ،مذهب ، فرهنگ وزبان كودك بايد توجه خاص شود .
ماده 21 : كشورهايي كه سيستم فرزند خواندگي را به رسميت مي شناسند و مجاز مي دانند ، بايد منافع عاليه كودك را در اولويت قرار دهند و… »(2)
O بخش چهارم ـ فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه
در مورد ايرانيان غير شيعه به موجب بند 3 قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب 1312 ،در مسائل مريوط به فرزند خواندگي ، عادات وقواعد مسلمه متداول در مذهبي كه پدر خوانده يا مادرخوانده پيروآن است ، رعايت مي شود . ولي در اين مورد بايد گفت كه در حقوق اسلام فرزند خواندگي در مورد مسلمانان به دليل صراحت آيه 4 سورة احزاب كه قبلاً بيان گرديد ، به رسميت شناخته نشده است . زيرا به موجب آيه مذكور فرزند خوانده به هيچ وجه حكم فرزند واقعي را ندارد،(1) بنابراين ، در مورد مسلمانان غير شيعه اعمال واجراي بند مذكور موضوعاً منتفي مي باشد .
ولي در مورد اقليت هاي ديني غير مسلمان ، بعضاً مقرراتي در مورد فرزند خواندگي وجود دارد كه با توجه به قانون مذكور وساير مقررات جاري كشور ، در اين مورد لازم است عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبي كه پدرخوانده يا مادرخوانده پيرو آن است ، ملاك عمل قرار گيرد . بديهي است مراجع قضايي واداري در مورد فرزند خواندگي ايرانيان غير شيعه با توجه به نص صريح قانون مذكور ،بايد برابر مقررات مذهب پدر خوانده يا مادر خوانده عمل نمايند . مشروط بر اينكه اولاً اقليت ديني مورد بحث يكي از اقليت هاي سه گانه مسيحي ، يهودي وزرتشتي باشد كه به موجب اصل سيزدهم قانون اساسي به رسميت شناخته شده اند . ثانياً عادات وقواعد مورد استناد ، مسلم ومتداول بوده واز جمله رسوم وعادات مردد ويا منسوخ ومتروك در اقليت ديني مربوط نباشد . ثالثاً مخالف نظم عمومي ايران تلقي نشود .
O نتيجه
همانگونه كه در حقوق ايران وحقوق كشورهاي مورد مطالعه ، ملاحظه گرديد و در كنوانسيون حقوق كودك نيز مورد تأكيد قرار گرفته است ،تلاش حقوقدانان ، قضات وقانونگزاران در كشورهاي مختلف ، درجهت رعايت هر چه بيشتر مصالح ومنافع عاليه كودكان مي باشد ، و اين رعايت مصالح عاليه كودك ، علاوه بر جنبه هاي اقتصادي و اجتماعي ، شامل رعايت جنبه هاي عاطفي و رواني موضوع نيز مي شود و اين مسأله از جمله به صورت صدور شناسنامه و اوراق واسناد سجلي و مدارك هويت طفل به نام خانواده جديد متجلي مي گردد . بديهي است كه وقتي اين تلاشها با ميراث فرهنگي و ديني و سنت هاي جوامع مختلف تلفيق وهماهنگ مي شود ، آثار بعضاً متفاوتي را در مقررات كشورهاي مختلف بوجود مي آورد .
در حقوق كشورهاي مورد مطالعه ، قانونگزارو يا رويه قضايي ، قانون حاكم بر موضوع فرزند خواندگي اتباع خارجه را در صورتهاي وحدت تابعيت و يا اختلاف تابعيت پدرخوانده و فرزند خوانده ، تعيين نموده است ، در حاليكه در حقوق ايران نص قانوني ويا رويه قضايي در خصوص مورد وجود ندارد ، اگر چه اساتيد و حقوقدانان تلاشهاي ارزشمندي در جهت رفع ابهام و ارائه راه حل منطبق با مجموعة نظام حقوق ايران ونيازهاي جامعه ارائه نموده اند ، ولي با توجه به اختلاف ديدگاههاي ارائه شده در خصوص قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران ، نگارنده ضمن طرح ديدگاههاي مختلف وبيان خلاصه اي از دلايل آنها ، ديدگاه خود را مبتني بر تفصيل و تفكيك دو مرحله ايجاد حق و مرحله اثرگذاري حق مي باشد ، بيان نموده است و بطور خلاصه اينكه : در مرحله ايجاد حق ، در هر حال اعم از وحدت ويا اختلاف تابعيت پدر خوانده (يا مادر خوانده) با فرزند خوانده يا طفلي كه تحت سرپرستي قرار مي گيرد ، قانون ايران حاكم بر موضوع خواهد بود و در اين مرحله ، قانونگزار به موجب ماده 1 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 ، از اصلِ كليِ حاكميت قانون ملي نسبت به احوال شخصيه بيگانگان (ماده7 قانون مدني )، عدول نموده و آن را تابع قانون ايران قرار داده است ، ولي در مرحله اثر گذاري حق ودر موردي كه رابطة فرزند خواندگي صحيحاً در خارج از ايران به وجود آمده ودر ايران به اثري از آثار آن استناد شده باشد ، در صورت وحدت تابعيت ، قانون ملي طرفين و در صورت اختلاف تابعيت قانون ملي فرزند خوانده ويا طفل تحت سرپرستي ، حاكم بر موضوع مي باشد و با توجه به اين كه نهاد فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه پذيرفته شده است ، پذيرش آثار فرزند خواندگي اتباع خارجه در ايران ، ( در صورتي كه مرحله ايجاد آن در خارج از كشور وطبق قانون صلاحيتدار در محل ايجاد حق ، به طور صحيح انجام شده باشد)، برخوردي با نظم عمومي و اخلاق حسنه نخواهد داشت نظريه فوق مبتني بر تفكيك بين مرحله ايجاد و مرحله اثر گذاري حق ، براساس مقررات و قوانين جاري كشور مي باشد، ولي چنانچه در مقررات جاري و قانون مدني تجديد نظر واصلاحاتي صورت پذيرد ، پيشنهاد مي شودكه :
اولاً قانون حاكم بر فرزند خواندگي اتباع خارجه ، اعم از اين كه در مرحله ايجاد حق يا در مرحله اثر گذاري آن باشد ونيز در حالتهاي مختلف وحدت ويا اختلاف تابعيت طرفهاي مسأله، صراحتاً تعيين شود .
ثانياً، اگر چه حقوق ايران و فقه اسلام ، فرزند خواندگي را بدين مفهوم كه فرزند خوانده همچون فرزند واقعي تلقي شود ،نپذيرفته اند ، ولي نظر به اين كه فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه صراحتاً بر طبق ماده واحده مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه پذيرفته شده است و از طرفي در حقوق اسلام هم ، احوال شخصيه غير مسلمين طبق عقايد مذهبي آنان مي باشد ، وبا توجه به مقررات حقوق ايران وماده 7 قانون مدني كه احوال شخصيه بيگانگان را تابع قانون ملي آنان مي داند، پيشنهاد مي شود كه در ماهيت امر وحتي در مرحله ايجاد حق ،مسأله فرزند خواندگي براي اتباع خارجه ، طبق قانون ملي آنها پذيرفته شود ، ودر صورت اختلاف تابعيت با توجه به ضرورت رعايت غبطه و مصلحت فرزند خوانده ، ونظر به مقررات كنوانسيون حقوق كودك كه جمهوري اسلامي ايران به موجب قانون مصوب 1372 بدان ملحق شده است ،وضرورت وجود انسجام و هماهنگي در مقررات كشور ، در اين مورد پيشنهاد مي شود كه قانون ملي فرزند خوانده حاكم بر موضوع شناخته شود .
نظر به اين كه حقوق بين الملل خصوصي در ايران ، رشته نسبتاً جديدي است و مباحث مختلف وفروع متفاوت موضوعات حقوق بين الملل خصوصي ،از جمله اين مبحث ، كمتر مطرح رسيدگي قرار گرفته است ، موضوع جاي بحث و بررسي بيشتري دارد و نگارنده با بضاعت اندك علمي خود ، ديدگاهي را مطرح ودر خصوص آن اظهار نظر و استدلال نموده است كه خالي از نقص نبوده و نيازمند نقد وتذكرات مشفقانه اساتيد محترم و صاحب نظران مي باشد .
رابطه اخلاق و حقوق
از زمانها قديم حقوق، اخلاق و مذهب باهم روابط تنگاتنگداشتهاند حتى پيش از دو قرن اخير، قواعد اخلاق و حقوق باهم مخلوط بود و مذهب برحقوق بسيارى از كشورهاى جهان حكومت مىكرد. امروز هم با وجود تمام تلاشهائى كهبراى جداساختن آنها از يكديگر مىشود باز در غالب اوصاف باهم شريك هستند به ويژهبا مفهوم خاصى كه جامعهشناسسان براى اخلاق قائل شدهاند، تفاوت حقوق و اخلاق بهكلى از بين مىرود و همچنين طرفداران مكتب حقوق فطرى مبناى حقوق را عدالتمىدانند و ميان اين دو مفهوم تفاوتى نمىگذارند.
در دو قرن اخير، در باره تفاوت حقوق و اخلاق، اختلاف نظر بسيار استبا اين كهعدهاى از نويسندگان در جدائى اين دو مفهوم اصرار دارند، جمعى هم اختلاف آنها راكم و بيش انكار كردهاند.
در نظريههاى مادى به طور كلى، اخلاق مفهومى جز اطاعت از قوانين ندارد به اينمعنى اخلاق و حقوق جدا از هم نيستند و به عبارت بهتر، اخلاقى وجود ندارد.
در مكتب «روانشناسى حقوقى»، حقوق در فنىترين قواعد خود زير نفوذ اخلاق قراردارد حقوق رسوب تاريخى اخلاق اجتماعى است اخلاق چنان در ميان حقوق موضوعه گردشمىكند كه خون در بدن . حكمرانان و قانونگذاران نيز در تهيه قواعد اخلاقى احتياج به اخلاق دارند زيرااگر قاعدهاى با هدف اخلاقى جامعه موافق باشد، اجراى آن به آسانى ممكن است ولىقانونى كه با اخلاق عمومى سازگار نباشد، به آسانى به درستى اجرا نمىشود و تحميلآن بر مردم سبب انحراف اخلاق و ايجاد هدف ديگرى خواهد شد.
پس حسن جريان قوانين و حسن نيت و وظيفهشناسى مجريان قانون، تنها در پرتوتكيهگاه اخلاق، ميسر است. فساد بر ملتى اگر استيلا يافتيعنى نيات آنها فاسدگرديد و همچنين وضع قانون نه از روى تشخيص مصالح عموم، بلكه براى تامين اغراضباشد و بر فرض كه قانون هم خوب باشد همان فساد عمومى حسن جريان آن را دستخوشتمرد و عصيان افراد از اطاعت قانون مىنمايد. و در چنين محيط آلوده، قانون فقطآلت ظلم و فساد در دست متعديان بر ضد منيتحقوقى توده مردم خواهد بود البتهچنين جامعهاى پاينده نخواهد ماند كه «الملك يبقى معالكفر و لا يبقى مع الظلم»(كشور با كفر قابل بقاء است ولى با ظلم پابرجا نيست).
ولى قانون اخلاق مىگويد:
«سرپيچى از مقررات كشورى مخالف شخصيت و شرافت است زيرا قوانين موضوعه عهد وپيمانى است مابين دولت و افراد و بايد به عهد و پيمان وفا كرد» . البته اثراخلاق تنها در تهيه قواعد حقوقى نيست، بلكه در اجرا و تفسير آن نيز موثر است.
بنابراين اخلاق را نبايد تنها يكى از مبانى تهيه قواعد حقوقى شمرد، قانون اخلاقعامل اصلى ايجاد حقوق و نيروئى است فعال، كه آن را هدايت مىكند و توانائى ازبين بردن قواعدش را دارد .
به علاوه اگر اصول اخلاقى معيار و ملاك ارزيابى قوانين نباشد، چگونه مىتوانعادلانه و يا ظالمانه بودن قانونى را شناخت و اگر معيار ارزشها را اخلاق معيننكند به نام چه چيز مىتوان قانونى را بد يا خوب دانست؟
«با اين كه مىدانيم دولت از نيروى سياسى براى اجبار مردم به اطاعت از قانوناستفاده مىكند، آيا زيانبار و خطرناك نيست كه هيچ ترازوى وجدانى براى داورىدرباره كار او در دست نباشد و دولت قانونگذار و مجرى و ارباب كار خود باشد؟ آياجناياتى كه تاكنون دولتها به بهانههاى گوناگون و با استفاده از سلاح قانونگذارىبر ملتها روا داشتهاند، به اندازه كافى به ما تجربه نمىآموزد كه در كنار حقوقبايد آرمانهاى اخلاقى نيز وجود داشته باشد تا در روزهاى دشوار بتواند مورداستفاده قرار گيرد؟»
در حكومت اسلامى، قدرت عمومى به همه مردم تعلق دارد، زيرا كه از بازو و انديشهخلق سرچشمه مىگيرد و هيچكس حق تصاحب و تملك آن را ندارد در حكومت اسلامى قدرتعمومى به عنوان امانت در دست دولتى كه منتخب خود مردم است، قرار مىگيرد و بايدتصاحب كنندگان قدرت، خود را امانتدار قدرت عمومى بدانند و مانند يك امين(درحقوق خصوصى) تعهد حفاظت مورد امانت را داشته باشند.
وقتى موضوع سپردن قدرت به دولتبه عنوان امانت تلقى شود، پيداست مردم كهامانتگزارند، هر دم حس كنند امين آنها از راه و رسم امانتدارى تجاوز كرده است،حق خلع او را دارند به اين معنى اگر دولتى وديعه اعتمادى را كه مردم به اوسپردهاند، جز در راه خير به كار برد واز قلمرو قوانين طبيعى و اخلاقى تجاوز كندو به بيدادگرى گرايد، مردم حق طغيان و واژگون كردن آن دولت را خواهند داشت. پسبراى تعديل اراده دولت و پيشگيرى از تجاوز او بايد به اخلاق متوسل شد.
جدائى اخلاق و حقوق
ريشه جدائى اخلاق و حقوق براى نخستين بار در نوشتههاى ارسطو، حكيم بزرگ يونان، ديده مىشود. ارسطو، حكمت را به سه شعبه: اخلاق; تدبيرمنزل و سياست مدن تقسيم كرده است .
در اخلاق، راه رسيدن به سعادت و معنى فضيلت انسان مطرح است ولى تدبير منزل وسياست از روابط افراد خانواده و اجتماع و دولت (يعنى آنچه امروز حقوق مىناميم)گفتگو مىكند.
اين تقسيم، در نوشتههاى بسيارى از فلاسفه شرق و غرب نيز پذيرفته شده است.
چنان كه «خواجه نصير الدين طوسى» حكيم قرن هفتم هجرى، درباره اقسام حكمتعملى مىنويسد:
«و اما حكمت عملى و آن دانستن مصالح حركات ارادى و افعال صناعى نوع انسانىبود، بر وجهى كه مودى بود به نظام احوال و معاد و معاش ايشان و مقتضى رسيدن بهكمالى كه متوجهاند به سوى آن، و آن هم منقسم مىشود به دو قسم: يكى آنكه راجعبود با هر نفسى به انفراد. و ديگرى آن كه راجع بود با جماعتى به مشاركت و قسمدوم نيز منقسم مىشود به دو قسم: يكى آن كه راجع بود با جماعتى كه ميان ايشانمشاركتبود در منزل و خانه، و ديگرى آن كه راجع بود با جماعتى كه ميان ايشانمشاركتبود در شهر و ولايتبل اقليم و مملكت پس حكمت عملى نيز سه قسم بود: اولرا تهذيب اخلاق خوانند. دوم را تدبر منازل، سوم را سياست مدن..».
پس در اين تقسيم، موضوع اخلاق نفس انسان و حيات فردى اوست، درحالى كه تدبيرمنزل و سياست ناظر به روابط اجتماعى است، خواه در محيط كوچك خانواده باشد يا درشهرها و كشورها. هرچند در اين تقسيم نامى از حقوق برده نشده است ولى آنچه را كهحكما تدبير منزل و سياست گفتهاند، مبناى قواعدى است كه در حقوق از آنها بحثمىشود .
در قرن هيجدهم ميلادى، جدائى حقوق و اخلاق پيروان زيادى پيدا كرد حكماى اين قرنبه حقوق فردى و احترام به شخص انسان توجه خاص داشتند و حكومت قوانين را بروجدان آدمى برخلاف آزادى مىدانستند. تامين آزادى عقيده و مذهب سبب شد كه فلاسفهاين عصر، درباره استقلال اخلاق و حقوق اصرار ورزند و براى هر يك از آن دو، هدف وموضوع خاص قائل شوند .
پيشرو اين نظريه را در قرن هيجدهم «تمازيوس» آلمانى دانستهاند به نظر وى،اخلاق ناظر به وجدان شخص و هدف آن تامين آرامش درونى است، و حقوق حاكم بر روابطشخص با ديگران است و صلح خارجى را فراهم مىكند، درنتيجه، تكاليف حقوقى را بهزور مىتوان بر اشخاص تحميل كرد، ولى وظائف اخلاقى، چون بر وجدان درونى آنها بارشده است، نمىتواند موضوع اجبار قواى عمومى قرار گيرد .
«كانت» حكيم بزرگ آلمانى، نيز بيش از سايرين در جدا ساختن حقوق و اخلاقپافشارى كرده است. به نظر او ميزان شناسائى نيكيها «اراده خير» است، اخلاق وصرفنظر از سود و زيان كارها، دستور مىدهد كه از قانون پيروى كنيم و كارى اخلاقىاست كه به منظور اداى تكليف باشد نه به خاطر جلب منفعت ولى حقوق به آثار خارجىاعمال توجه دارد و ارزش آنها را از اين جهت معين مىكند .
برخى از نويسندگان هيچ تفاوتى ميان تكاليف حقوق و اخلاق نمىبينند به نظر آنهاموضوع و هدف اين دو تكليف يكسان است و امتيازشان در طبيعت قاعده حقوقى و اخلاقىاست. قاعده حقوقى از طرف دولت تضمين شده و همراه با اجبار خارجى است ولى اخلاقضمانت اجراى مادى ندارد.
كسانى كه داشتن ضمانت اجرا را از مشخصات قاعده حقوقى نمىشمارند، در جستجوىمعيار ديگرى در تمييز حقوق و اخلاق برآمدهاند و خود نيز اختلاف دارند كه اينمعيار را بايد در هدف آن دو دانستيا در قلمرو و موضوع آنها .
تفاوت مبناى اخلاق و حقوق
مبناى اخلاق يكى از اين سه امر دانسته شده است:
۱ - خداوند (كه مظهر اراده او مذهب است).
۲ - انسان (از راه عقل يا دل).
۳ - عادات و رسوم (وجدان اجتماعى).
صاحبان مذاهب معتقدند كه بشر به تمام حقائق دسترسى ندارد، داوريهاى عقل هميشهدرست نيست و اختلافاتى كه ميان حكما وجود دارد، ناشى از خطاى عقل آنهاست. پس راهسعادت منحصرا توسل به منبع وحى و پيروى از دستورات پيامبران الهى است. خداوندمنشا فيض و خير مطلق است و چون عقل بشر توانائى درك اين فيض را ندارد، بايد بهتعاليم خداوند و فرستادگان او توجه كند و بدين وسيله نيك و بد را باز شناسد.
اخلاق منبعى بالاتر از عقل دارد و سرچشمه اصلى آن نيروى محبت و جذبه پاكانى استكه استعداد فهم اوامر الهى را يافتهاند. ولى حقوق را محصول اراده كسانىدانستهاند كه به عنوان طبقه حاكم و به نام خدا ياملت و گاه به نام خود، برديگران حكومت مىكنند.
در قرن چهاردهم ميلادى، حقوقدانان دربارى فرانسه ادعا مىكردند كه پادشاه قدرتخود را تنها از خدا و شمشير او مىگيرد تا بدين وسيله بتوانند براى سلطه پادشاهدر مقابل پاپ كه او نيز ادعاى حكومت الهى داشت، مبنائى بسازند. ولى قطع نظر ازاين دليل خاص ادعاى اين كه پادشاه نيروى خود را از خدا مىگيرد، در توجيه بسيارىاز حكومتهاى خودكامه سلطنتى به كار رفته است چنان كه در قرن بيستم نيز امپراطور«گيوم دوم» بطور رسمى آن را به زبان مىآورد و در مشرق زمين نيز بسيارى ازحكيمان دربارى; شاه را «ظل الله» يا (سايه خدا) در زمين ناميدهاند .
پس ميان اين دسته از قواعد با اخلاقى كه در جامعهشناسى مورد گفتگو است، از جهتمنشا تفاوتى باقى نمىماند. و همچنين در حقوق مذهبى مبناى قوانين مانند اخلاقدينى، اراده پروردگار است و از اين نظر تفاوتى باهم ندارند.
رابطه حقوق کیفری و مذهب
از آنجايي كه قوام جوامع انساني به اجراي عدالت در ميان افراد جامعه بستگي دارد، در عالم تكوين، حس عدالتخواهي و گرايش به حق به عنوان يك موهبت الهي در نهاد بشر به وديعه گذاشته شده است.
از ابتداييترين ادوار تاريخي، افكار عمومي و بالاخص متفكرين هر قوم تلاش داشتهاند، عادلانهترين موازين قضايي را براي رفع خصومت بين افراد كشف و ارايه دهند. در اين راستا، مكاتبي كه ريشه در باورهاي مذهبي مردم داشتهاند، به دليل اعتقاد به ماوراءالطبيعه و وقوف كامل به تبعات دنيوي و اخروي ظلم، وسواس بيشتري از خود نشان دادهاند و لزوماً به دليل دسترسي داشتن به منابع وحي، دقيقترين نظرات را ابراز كردهاند.
تلاش حقوقدانان و فقهاي اسلامي در اين زمينه بسيار چشمگير بوده و محصول اين تلاشها، قواعد فقهي متعددي است كه به عنوان وسيله سنجش حق در مقام رفع خصومت به جامعه بشري عرضه گرديده است و اين مقاله درصدد بحث تطبيقي يكي از اين قواعد است.
اصل تسليط: به معناي «استفاده از حق، بهرنحوي كه صاحب حق مقتضي بداند» از اصول مسلم در همه سيستمهاي حقوقي است. قديميترين متن حقوقي در اين زمينه مربوط به حقوق رم است كه الهامبخش قانونگزار فرانسه در پذيرش اين اصل بوده و كشورهايي كه حقوق خود را از حقوق فرانسه اقتباس كردهاند، نيز اين قاعده را در سيستم حقوقي خود وارد كردهاند.
فقها و حقوقدانان اسلامي نيز با تمسك به حديث نبوي «الناس مسلطون علي اموالهم» اصل تسليط را از اصول مسلم حقوق اسلامي ميدانند و در آراء محاكم كشورهايي هم كه داراي سيستم حقوقي كامن لو ميباشند اين اصل مورد لحاظ قرار ميگيرد.
از آنجايي كه طبق اصل تسليط، مالك ميتواند در مايملك خود همه گونه تصرف بعمل آورد بدون آنكه كسي بتواند مزاحمتي براي وي ايجاد كند، بنابراين برخورد و تعارض چنين قاعدهاي با قاعده «لاضرر» امري طبيعي است، زيرا قاعده لاضرر به منظور محدود كردن اقتدارات و اختيارات ناشي از قاعده تسليط مقرر گرديده است.
مبناي قاعده لاضرر
اين قاعده مستند به كتاب و سنت است و با وجودي كه در قرآن مجيد آياتي وجود دارد كه با تصريح به واژه ضرر و مشتقاتش در موارد خاصي حاوي معناي علمي است كه لاضرر را به صورت يك قاعده تثبيت ميكند ليكن به نظر مرحوم نائيني عمدهترين دليل براي قاعده لاضرر، جمله نبوي در ذيل قضيه سمره بن جندب است كه به دو عبارت ذيل نقش شده است:
ـ انك رجل مضار، و لاضرر و لاضرار علي مومن
ـ اذهب فاقلعها و ارم بها وجهه فانه لاضرر و لاضرار
معناي ضرر و ضرار
اهل لغت و ادب براي ضرر معاني مختلفي ذكر كردهاند:
صاحب قاموس «ضرر» را ضد نفع معنا كرده است و در مجمعالبحرين ضرر به «نقص در حق» معنا شده است و بالاخره در مصباح المنير ضرر به معناي عمل مكروه نسبت به يك شخص و يا نقص در اعيان معنا شده است.
اختلاف نظر بين اهل لغت ناشي از استعمال اين كلمه در معاني مختلف است ولي در مجموع ميتوان گفت كاربرد كلمه «ضرر» در مورد نفس و مال شايعتر بوده، ليكن استعمال آن به معناي خسارت معنوي رايج نيست. ذكر اين نكته ضروري است كه در قانون مسووليت مدني ايران، ضرر در مورد خسارت معنوي هم استعمال شده است.
ضرار
ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله و مبين ايراد ضرر متقابل است. در نهايه ابن اثير براي ضرار چهار معناي مختلف دكر شده است:
۱. مجازات بر ضرري كه از جانب ديگري، به انسان ميرسد.
۲. ضرر رساندن متقابل دو نفر به يكديگر.
۳. ضرر رساندن به ديگري بدون آنكه نفعي از آن عايد خود شخص گردد.
۴. ضرار به معناي ضرر كه در اين معنا، هر دو كلمه داراي معناي واحدي هستند. صاحب قاموس علاوه بر معاني فوق، معناي ديگري نيز براي «ضرار» ذكر كرده است و آن را معادل ضيق و حرج دانسته است.
از بررسي موارد استعمال «ضرر» و «ضرار» در آيات قرآني و احاديث، چنين استنباط ميگردد كه كلمه «ضرر» مفيد اضرار مادي و نفسي بوده در حالي كه كلمه «ضرار» معناي تضييق و حرج و سختي را افاده ميكند.
تعارض قاعده تسليط و لاضرر
همان گونه كه پيشتر نيز بيان گرديد، حقوقدانان اسلامي در مقام رفع تعارض بين اين دو قاعده حقوقي، نظرات متفاوتي ابراز داشتهاند.
فقهاي شافعي و حنفي قايل به اطلاق تسليط بوده و مآلاً در مقام رفع تعارض، اصل تسليط را مقدم بر اصل لاضرر ميدانند. اين دسته از فقها: مباني نظر خود را با «جواز الشرع ينافي الضمان» توجيه ميكنند.
دسته ديگر از فقهاي بين موردي كه صاحب حق با سوءاستفاده از حق تسليط خود زياني را متوجه ديگري ميسازد و ساير موارد، قائل به تفكيك گرديدهاند و بالاخره پارهاي از طرفداران منع سوءاستفاده از حق تسليط، مبناي نظر خود را به نتيجه حاصل از اعمال حق، مربوط كردهاند، با اين توضيح كه چنانچه نتيجه حاصله از اعمال حق صاحب حق، به صورت ضرر فاحش تجلي كند، بدون توجه به نيت عامل، اعمال حق تسليط را ممنوع دانستهاند. از سوي ديگر بعضي ديگر از فقها، نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط را بدون توجه به زيان حاصله از آن، بر نيت عامل مبتني ساختهاند كه ذيلاً به تفصيل هر يك از اين نظرات فقهي و حقوقي ميپردازيم.
نظر فقهاي اماميه
براي تكميل بحث، ذكر اين نكته ضروري است كه بين نظر مشهور فقهاي اماميه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسليط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمي كه قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسليط مقدم ميداند، ميتوان گفت ساير فقها تقريباً همان تفصيل را كه حقوقدانان اهل تسنن در اين زمينه بيان داشتهاند، پذيرفتهاند. به عقيده مشهور فقها، تصرفات مالك در مايملك خود از سه حال خارج نيست:
الف) براي دفع ضرر
ب) براي جلب نفع
ج) تصرفاتي كه غايت عقلاني (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نيست.
در حالت اول بنابر عموم قاعده تسليط، اين نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غيرهم باشد، جايز دانسته و موجب ضمان نميدانند. زيرا قاعده لاضرر الزام مالك را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غير، نفي ميكند.
در حالت دوم، منع مالك را از انتفاع، امري ضرري دانسته و تحمل اين ضرر را براي دفع ضرر غير، واجب نميدانند، بديهي است اين حكم ناظر به مواردي است كه دو ضرر مساوي باشند ولي در صورت عدم تساوي، مقتضاي قاعده، نفي حكم اكثر است.
در حالت سوم چون منع مالك از تصرف در مال خود موجب ضرر نميگردد، ليكن اقدام وي منشاء ضرر براي ديگري است، از سوي ديگر به دليل غيرعقلاني بودن تصرفاتش، سوءنيت وي در اضرار به ديگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسليط مقدم ميدانند.
با بررسي نظر فقهاي شيعه، ملاحظه ميگردد كه عنصر سوءنيت در اعمال حق تسليط مورد توجه فقهاي اماميه نيز بوده است و از اين جهت نظر فقهاي ما به نظر ابواسحاق شاطي شباهت بيشتري دارد.
مطالعه تطبيقي
نظريه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غير جز در حقوق انگليس و امريكا تقرياً در همه سيستمهاي حقوقي دنيا مورد پذيرش قرار گرفته است.
در ماده ۲ قانون مدني تركيه كه از ماده ۲ قانون مدني سوئيس اقتباس شده است، ميخوانيم كه: «هر شهروند ميبايست حقوق مكتسبه خود را براساس حسن نيت اعمال كند. سوءاستفاده از حق، مورد حمايت قانون قرار نخواهد گرفت.»
و طبق ماده ۲۳۶ قانون مدني آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتني بر قصد اضرار به غير باشد، جايز نيست.»
و در قانون ۱۹۲۳ اتحاد جماهير شوروي چنين آمده است:
«حقوق مدني افراد جز در مواردي كه اعمال آنها مغاير با منافع اقتصادي و اجتماعي جامعه باشد، مور حمايت قانون است.»
در سيستمهاي حقوقي ديگر كه منع استفاده از حق، به قصد اضرار غير مستقلاً مورد تصريح قرارد نگرفته است، اين تئوري به صورت پراكنده در مباحث مختلف حقوقي مورد عنايت قانونگزاران واقع شده است.
از باب نمونه به موجب ماده ۲۴۸ قانون مدني لبنان، چنانچه هر يك از طرفين عقد خياري كه حق فسخ يك جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف ديگر اقدام به فسخ عقد كند، بايد خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نيز طبق ماده ۸۲۲ همان قانون در صورتي كه وكيل با موكل بدون جهت و در غير موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وكالت، آن را فسخ نمايند، طرف ديگر ميتواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زيان كند.
و اما در حقوق ايران
با وجوي كه قانونگزاران ايران، در موارد متعدد حق تسليط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احكام پيشبيني شده در موارد ۶۵، ۱۱۴، ۱۲۲، ۱۳۲، ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۵۹، ۵۹۱، ۵۹۲، ۵۹۴، ۶۰۰، ۸۳۳ و ۱۱۳۰ قانون مدني مويد اين معناست ليكن در پارهاي موارد بر حق تسليط صاحب حق اصرار ورزيده است، به طوري كه امكان سوءاستفاده از اين را با سوءنيت محتمل ساخته است. ماده ۱۲۰ قانون مدني مثال بارز اين مور است. ماده ۱۲۰ قانون مدني:
«اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سر تيري بگذارد يا روي آن بنا كند، هر وقت بخواهد ميتواند از اذن خود رجوع كند، مگر اينكه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده باشد.»
بنابراين ميتوان گفت كه واضعين قانون مدني ما در رابطه با چگونگي حل تعارض بين اصل تسليط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبودهاند و از يك سيستم فكري منسجم تبعيت نكردهاند. نتيجه آنكه عنصر سوءنيت كه در ساير سيستمهاي حقوقي عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسليط آنان به شمار ميآورد، در حقوق مدني ايران، ناشناخته باقيمانده است.
به نطر ميرسد براي پر كردن اين خلاء قانوني، دادگاهها ميتوانند از اصل ۴۰ قانون اساسي كه سوء استفاده از حق را ممنوع كرده است استفاده كنند. استناد به اين اصل در بسياري از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتيازات قانوني آنان خواهد شد. از باب مثال حتي ميتوان از اين اصل حق طلاق موضوع ماده ۱۱۳۱ را نيز محدود كرد. زيرا هرچند چنين حقي به دليل ايقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هيچ مردي نميتواند با سوءاستفاده از آن، اين حق را وسيلهاي براي هوسراني و تجديد فراشهاي پيدرپي خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههاي خانواده كمترين اثري از تلفيق اصل چهل قانون اساسي با ماده ۱۱۳۱ قانون مدني ديده نميشود. به همين دليل اكثر درخواستهاي طلاق كه از طرف شوهران طرح ميشود، منجر به صدور اجازه طلاق ميگردد
با توجه به آيات مختلفي كه راجع به قضاوت به حق و قسط و عدل نازل شده و بعضا" همين مسئله را علت اصلي برانگيخته شدن انبياء ذكر نموده مانند آيهء : يعني اي داوود، ما ترا جانشين خود در زمين قرار داديم پس بين مردم به حق حكم نما و نيز آياتي كه در مذمت و نهي از حكم به غير از آنچه خداوند نازل كرده مانند آيهء : يعني هركس كه مطابق با آنچه خداوند نازل كرده حكم ندهد، پس همانا از كافرين خواهد بود و روايات متعددي كه در همين زمينه وارد و تعدادي از آنها بررسي گرديد، همگي بر اين مسئله تاكيد دارند كه قاضي بايد كشف واقع نموده و حكم مطابق با آن صادر نمايد، و زماني كه موضوعي بر قاضي از طريق علم، مشكوك شود چاره‌اي جز صدور حكم بر آن اساس ندارد و نيز قواعدي همچون لزوم متابعت از قطع، اولويت علم نسبت به ظن و قبح قضاوت به ظلم و جور بر صحت ادعاي ما دلالت دارند. همچنين نظرات فقهاء از ابتدا تا زمان حاضر كه بسياري از آنها بررسي گرديد، غير از تعدادي انگشت شمار، همگي بر اين مسئله تاكيد دارند كه قاضي در صورت داشتن علم به موضوعي بر او لازم است تا حكم را مطابق علم خود كه همانا مطابق با واقع ميباشد صادر نمايد، در غير اينصورت لازم ميآيد كه يا حاكم فاسق شود و يا اينكه مسئلهء قضاء متوقف گردد. توضيحا" بايد گفت : چنانچه قاضي مثلا" در جرم قتل، علم داشته باشد كه زيد قاتل است ، حال چنانچه اقدام به صدور حكم بر خلاف دانسته خود بنمايد و ديگري را محكوم و يا متهم را تبرئه نمايد، در اينصورت فسق او مسلم خواهد شد و چنانچه حكمي صادر ننمايد لزوم امر قضاء متوقف خواهد شد كه هر دو عمل، مذموم و قبيح خواهد بود. لذا قاضي در صورت داشتن علم ناچار از متابعت بوده و گريزي از آن نيست . در قوانين موضوعه نيز مسئله به همين شكل بوده و نظر باينكه اولا" قوانين جزايي ما متخذ از شرع مقدس اسلام بوده و ثانيا" موادي از قانون مجازات اسلامي مصوب مردادماه 1370 مانند مواد 105،120،199 و 231 همگي تصريح بر جواز قضاوت به علم داشته و عدول از اين اصل خلاف موازن بوده و همانگونه كه فوقا" اشاره شد، چه بسا موجب فسق حاكم گردد. آنچه از كل مطالب بيان شده در باب ادلهء جواز قضاوت به علم، ميتوان استفاده نموده اينست كه بهترين هدف در قضاوت به علم، صدور حكم مطابق با حق و عدل و قسط ميباشد و چون علم بهترين راه براي وصول به اين مقصد ميباشد، لذا مقرر گرديده كه قاضي بايد به علم خودش عمل نموده حكم صادر نمايد. حال اگر با توجه به مراتب فوق ثابت نمائيم علمي كه مورد ادعاي حاكم است جز جهل چيز ديگري نيست ، يعني فردي كه بعنوان سارق شناخته شده است در واقع سارق نميباشد و يا شخصي كه تيراندازي نموده تنها بعنوان جنايت بر مرده ميتواند محاكمه شود، در چنين مورادي چون حكم مطابق علم، مخالف با واقع و حق وعدالت و نيز عليه بما انزل الله ميباشد و در قرآن كريم صراحتا" منع گرديده است ، لذا ميتوان گفت به استناد چنين علمي نميتوان حكم صادر نمود. دكتر جعفري لنگرودي در كتاب دائره المعارف علوم اسلامي پس از بحث پيرامون علم قاضي مي‌فرمايد : قاضي وقتي به علم خود حكم ميكند كه دفاع ذينفع را شنيده باشد زيرا اثبات خلاف علم قاضي جايز است ..
دانلود طرح لایه باز اعلامیه ترحیم (11) (دانش یاران)
دانلود پک کامل کادر دور صفحه برگرفته از تمامی طرح های متنوع (دانش یاران)
نمونه اجاره نامه مسکونی تجاری همراه با اصل فایل(دانش یاران)
دانلود پک کامل طرح های حاشیه گوشه و کنار صفحه با کیفیت بالا (دانش یاران )
دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه و لوح سپاس(18)( دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز تقدیرنامه(12)( دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز فاکتور فروشگاه لوازم خانگی(دانش یاران)(2)
دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه و لوح سپاس(17)(دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه و لوح سپاس(19)(دانش یاران)
نمونه دعوت نامه هفته دفاع مقدس (دانش یاران)
طرح اعلامیه و بنر های هیئت های مذهبی (دانش یاران)
طرح اعلامیه و بنر های هیئت های مذهبی(دانش یاران)
طرح اعلامیه و بنر های هیئت های مذهبی(دانش یاران)
اثر آگاهی از نتایج بر عملکرد (دانش یاران)
گزارش تخصصی پایه ابتدایی با عنوان حل مشکل بدخطی و نارسانویسی یکی از دانش آموزان (دانش یاران)
طرح اعلامیه و بنر های هیئت های مذهبی (دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز کارت ویزیت رایگان بیمه ایران (1)(دانش یاران)
دانلود رایگان کتاب تجوید مصور نوشته دکتر ایمن رشدی سوید با لینک مستقیم (دانش یاران)
تحقیق در مورد آب (دانش یاران)
آلبوم تصاویر سردار شهید اسماعیل صادقی (دانش یاران) دانلود طرح لایه باز اعلامیه ترحیم (11) (دانش یاران) نمونه اجاره نامه مسکونی تجاری همراه با اصل فایل(دانش یاران) دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه و لوح سپاس(18)( دانش یاران) نمونه دعوت نامه هفته دفاع مقدس (دانش یاران) دانلود پک کامل طرح های حاشیه گوشه و کنار صفحه با کیفیت بالا (دانش یاران ) دانلود پک کامل کادر دور صفحه برگرفته از تمامی طرح های متنوع (دانش یاران)
فاکتور فروش لایه باز وقابل تغییرات / طلا و جواهرات (دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه (2) (دانش یاران) دانلود طرح لایه باز فاکتور فروشگاه لوازم خانگی(دانش یاران)(2) دانلود طرح لایه باز تقدیرنامه(12)( دانش یاران) دانلود طرح لایه باز تقدیر نامه و لوح سپاس(17)(دانش یاران)
دانلود طرح لایه باز بنر عرض تسلیت و فوت (6)(دانش یاران)
